海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼经终字第X号
上诉人(原审原告，反诉被告)湛江市建筑工程公司，住所地广东省湛江市霞山区X路X号。
法定代表人黄某，总经理。
委托代理人林某某，该公司东平分公司经理。
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。
被上诉人(原审被告，反诉原告)海南凯立中部开发建设股份有限公司，住所地海口市X路大龙别墅X栋。
法定代表人卫某某，董事长。
委托代理人廖某，该公司总经理。
委托代理人高文祥，海南正益律师事务所律师。
上诉人湛江市建筑工程公司(以下简称湛江公司)因与被上诉人海南凯立中部开发建设股份有限公司(以下简称凯立公司)建设工程承包合同纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院(1998)海南经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人湛江公司委托代理人林某某、李武平，被上诉人凯立公司委托代理人廖某，高文祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为，凯立公司与湛江公司签订的《施工承包合同》除合同中约定的垫资条款违反国家法律法规规定无效外，其余条款均符合法律规定，应为有效合同。湛江公司将其承包的工程转包给海军机场局属严重违约行为，依合同约定凯立公司有权终止合同，由此造成的后果应由湛江公司承担。湛江公司在施工中出现质量问题，对不合格工程的工程款应予以扣除，并应支付拆除和运输费用，共637，078．80元；依合同约定工程验收不合格，按工程总造价2％处罚施工方质量罚金，即须处罚湛江公司681，600元；湛江公司延误工期83天，按合同约定工程每逾期一天处罚施工方工程总造价0．3％，即须处罚湛江公司848，500元。对存在质量缺陷的基本符合要求3座构造物应由湛江公司通过返工、整改，使其质量达到合格标准。湛江公司提出由凯立公司赔偿经济损失的主张，因本案系湛江公司违约转包所致，由此造成的损失应由其自己承担。据此判决：一、凯立公司向湛江公司支付工程款3，479，176．48元；二、湛江公司向凯立公司支付工程质量不合格罚金681，600．00元及延误工期罚金848，500．00元；三、限湛江公司于本判决生效后三十日内对海南省交通工程质量监督站工程质量鉴定报告，构造物质量鉴定汇总所列基本符合要求的3座构造物予以返工、整改，并经海南省交通厅公路验收部门验收合格。逾期未修复则按工程总造价3408万元的日万分之2．1计付违约金；四、驳回湛江公司的其他诉讼请求。以上判决一、二项相抵，凯立公司向湛江公司支付人民币1949，076．48元。限于以上判决第三项湛江公司对3座构造物返工、整改并经验收合格后十日内付清。
湛江公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求确认合同无效；判决被上诉人偿付利用合同欺诈致使上诉人无法继续履行合同造成上诉人保证金、垫资利息损失；鉴定中心对工程造价的鉴定漏算了80余万元的变更工程量；对《工程质量鉴定报告》不能作为判定本纠纷工程质量证据，因上诉人对交通工程质监站是否有司法鉴定资格及鉴定程序有异议，再者工程已停建二年多了；被上诉人代上诉人支付给海军机场局2724，046．52元不实，实际仅付179万元，请二审法院明察。
被上诉人凯立公司答辩主要理由：为规范建筑市场，建设部、国家计委、财政部“关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知”第5条规定：“今后由于施工单位带资承包而出现工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。”按通知对垫资施工只能定性为“按合同自行承担有关责任”，而不是无效，引起本纠纷的根本原因是湛江公司违法将工程转包给海军机场局，造成工程质量不合格，工程质量不合格是我司责令其退场的根本原因，湛江公司所欠海军机场局的工程款我司已付清，海军机场局出具了证明，证明我司已付清上述款项，湛江公司欠其债务免除；工程量和工程造价的鉴定完全是依据湛江公司提供的工程签证来认定的，是否遗漏责任在湛江公司，对工程质量的鉴定明显的偏袒湛江公司，我司认为上诉人太不知足。
经本院审理查明：1996年12月8日，凯立公司作为甲方与湛江公司作为乙方签订《中线高等级公路一期工程海口至永发段建设项目施工承包合同》，合同约定由乙方承建海口至永发K21＋160－－K28＋260高等级公路。承包范围为路基、路面、桥梁涵洞、交叉、交通工程、缺陷复修及一切辅助工程，承包方式为包工包料包机械、包质量、包工期、包安全、包总造价。工程总造价为3408万元，工程期限自甲方签发乙方提出的开工通知书之日起至甲方签收乙方竣工报告之日止共365日历天。为保证施工质量，乙方需提供工程总造价5％的质量信誉保证金，合同签订之日起20日内打到甲方指定银行帐户，工程开始后乙方自带资金进场进行部分垫资施工，当工程量达到工程总造价15％时，甲方开始根据完成的工程量按月支付工程进度款，垫资款额将按比例平摊，逐月在工程进度款中追付给乙方；工程严禁转包分包或有这种企图，一旦出现这种情况，甲方有权中止合同，由此造成的一切后果由乙方全部承担；工程质量不符合合同规定或者验收未通过，乙方负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成工程逾期交付乙方应偿付甲方逾期罚金，每逾期一天甲方处罚乙方工程总造价之0．3％；竣工验收不合格经返工后合格者，甲方处罚乙方工程总造价2％质量罚金。签订合同后，湛江公司于1997年3月13日将工程质量信誉保证金170万元打入了凯立公司指定的银行账户。1997年4月1日，湛江公司进场施工。1997年11月11日，凯立公司以湛江公司违约转包、施工能力差等为由通知对方从11月12日上午九时起终止双方签订的《施工承包合同》。同年11月13日，湛江公司函复凯立公司称其单方终止合同无依据，如终止须立即退还质量保证金，支付垫资款并进行结算。经海南省重点工程办公室协调，达成《协调海南中线高等级公路建设有关施工队伍退场问题会议纪要》。该纪要主要内容是解除《施工承包合同》，凯立公司退还170万元质保金。1998年1月21日凯立公司退还工程质量信誉保证金170万元给湛江公司。后因双方在有关问题协商不成湛江公司诉至法院。该工程自1997年11月12日停工至今。
原审法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对E标段湛江公司已完成的工程量及工程质量进行鉴定，结论为湛江公司完成工程总造价6，840，302元。对于工程质量的鉴定，由诉讼证据鉴定中心转委托海南省交通工程质量监督站进行鉴定，经鉴定结论为：1、桥涵部分：B标段所有已施工的构造物共有七座，其中通道三座、涵洞四座，经检测鉴定符合要求的有四座，不合格的三座，合格率为57％；2、路基部分：E标段原已施工的路基是符合要求的。鉴定结论中《构造物质量鉴定汇总》具体列举了四座基本符合要求的构造物及存在的质量问题。不合格构造物为圆管涵K21＋900，钢筋砼盖板涵K26＋750、K27＋450，石拱涵K27＋550。不合格部分工程造价（略）元，工程拆除费用需要（略）．5元，运输费用需要5491．3元。依据海南省交通工程质量监督站对构造物的质量适用“基本符合要求”用语的解释，基本符合要求是指某些部位或构件尚存在缺陷，必须要整改或返工，在施工过程中要允许施工单位返工，给予整改返工的机会，返工后质量若能达到合格标准，就评为合格工程。
另查明：1997年3月8日，湛江公司和中国人民解放军海军机场工程建设局海南分局第五处(以下简称海军机场局)签订一份《土石方施工合同书》，约定由湛江公司将中线高等级公路海口至永发E标段(7．1公里)的土石方挖运、石方爆破、路基整平、碾压等工程承包给海军机场局施工。同年8月10日，双方又签一份《补充合同》，约定由于种种原因湛江公司将该路段工程分包给海南琼山市建筑基础公司承包施工，给海军机场局造成损失，E标段7．1公里扣除分包给琼山市建筑基础公司的3．9公里外尚余3．2公里属海军机场局土方施工段，湛江公司按每公里5万元补偿给海军机场局，合同签字生效后海军机场局不得再拒绝琼山市建筑基础公司进行上述路段施工。1998年1月4日，湛江公司向凯立公司出具一份《承诺委找书》，委托书载明：现委托海军机场工程建设局海南分局五处，在我司承包的中线高等级公路E标段的施工任务中分配给该处的土石方施工任务，因贵公司终止施工承包合同，已停工50多天仍未办理终止合同一切事宜，而该处又追迫太紧，所以我司与该处双方进行现场测试计量决算，工程款和退场损失共3，264，046．52元，扣除我司已支付款540，000元，尚欠该处款2，724，046．52元，请贵司直接支付给该处款2，724，046．52元，此款从我司的工程款中扣除。同年1月19日，海军机场局致函凯立公司，要求该司根据湛江公司的委托，将工程款直接支付该局五处。12月30日，凯立公司与海军机场局签订一份《协议书》，凯立公司认可海军机场局与湛江公司决算书中的工程款决算金额，在海军机场局作出适当让步的基础上双方确认凯立公司应支付海军机场局工程款(含损失款)总金额为179万元，已支付工程款29万元从中扣除，余款150万元在1999年元月8日前付清。1999年1月8日，海军机场局出具一份《工程款证明书》，证明凯立公司已付清全部工程款，现已和湛江公司及所施工路段再无任何联系。
本院认为，上诉人湛江公司与被上诉人凯立公司签订的《施工承包合同》除合同中约定的垫资条款违反国家法律、法规的规定无效外，其余条款均符合法律规定，应为有效合同。湛江公司将其承包的工程转包给海军机场局，造成工程质量不合格，属严重违约行为，凯立公司依据合同约定有权终止合同，由此造成的后果应由湛江公司承担，并按合同约定对违约方进行处罚。上诉人湛江公司上诉提出鉴定中漏算工程款80余万一事，经委托海南省诉讼证据鉴定中心复核这部分，该中心审查后认为“这80余万工程是指设计变更单[E标段(1997)X号和X号]变更设计后增加的工程造价，由于这两份设计工程变更中清单上没有业主凯立中部开发股份有限公司的印章，故这两份设计工程变更申清单属签证手续不完备，因而我中心在原鉴定时对这部分工程造价未予计算。”本庭经对上诉人提交的两份设计工程变更申请单质证，被上诉人认为上诉人提供的是变更申请单，业主仅是批准申请变更，但因终止合同，这80余万元工程并没有做。上诉人提供不了这部分工程已施工的鉴证或者其它证据，对上诉人这一上诉理由，因证据不足，本庭不予支持。关于凯立公司支付海南机场局工程款数额问题，因湛江公司向凯立公司出具《承诺委托书》，将湛江公司欠海军机场局工程款2，724，046．52元，委托凯立公司从应付的工程款中直接付给海军机场局，并承诺这2，724，046．52元从我司的工程款中扣除。对此，凯立公司、海军机场局均予以认可，根据海军机场局给凯立公司出具了《工程款结清证明书》证明凯立公司已付清了上述款项，湛江公司欠其债务免除，该行为应视为湛江公司所欠海军机场局2，724，046．52元已移转由凯立公司履行完毕。上诉人在上诉中提出，要求被上诉人支付垫资款利息问题，因在合同中双方并没有约定垫资利息问题，且上诉人施工路段停工至今，并未产生收益，上诉人这一主张不能成立。综上，原审判所认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。
依据《中华人民共和国经济合同法》第60条第1款，第111条，第114条第1款《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75，987元，由上诉人湛江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘嘉
代理审判员熊大胜
代理审判员李继勇
二○○○年十二月十一日
书记员周昌进
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