上诉人（原审原告）林某某，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）莆田市公安局城厢分局。
法定代表人吴某某，局长。
上诉人林某某诉莆田市城厢区公安分局治安行政管理一案，不服莆田市城厢区人民法院（2009）城行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。
原判查明，2008年12月4日下午17时10分，原告林某某向公安机关报案称：“在莆田市城厢区教育局办公室一楼被谢剑锋殴打”。经莆田市公安局霞林某出所调查并根据国务院法制办公室国法秘函[2005]X号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函认为，该案不属于公安行政违法行为，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十八条第一款第（三）项之规定，莆田市公安局霞林某出所于2008年12月24日作出莆城公（霞）不受[2008]X号《不予受理告知书》，并告知原告林某某。原告林某某不服该《不予受理告知书》，于2008年12月25日向莆田市公安局提出行政复议申请，2009年1月12日复议机关作出莆公复决字[2009]X号《复议决定书》，决定维持莆田市公安局霞林某出所作出的莆城公（霞）不受[2008]第X号《不予受理告知书》。原告林某某仍不服，向原审法院提起行政诉讼。
原判认为，根据国务院法制办公室国法秘函[2005]X号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函，被告莆田市公安局认定原告林某某被他人殴打，不属于公安行政违法行为。被告作出的莆城公（霞）不受[2008]第X号《不予受理告知书》，认定事实清楚。被告依据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十八条第一款第（三）项的规定，适用法律、法规正确。被告作出的莆城公（霞）不受[2008]第X号《不予受理告知书》，依法送达，程序合法。故被告作出的具体行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，行政程序合法，依法应予以维持。原告的主张无相关证据证实，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告莆田市公安局城厢分局2008年12月24日作出莆城公（霞）不受[2008]第X号《城厢公安局不予受理告知书》。
一审宣判后，林某某不服，向本院提起上诉称：1、原审判决适用法律错误，本案属一般人身损害案件，应适用治安管理处罚法予以立案侦查；2、原审法院认定事实错误，谢剑峰殴打上诉人的行为属个人行为，而不是职务行为。
被上诉人莆田市公安局城厢分局没有提交书面答辩意见。
经二审审理，被上诉人莆田市公安局城厢分局向法院提供如下证据、依据：
1、国务院法制办公室国法秘函[2005]X号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函；
2、《公安机关办理行政案件程序规定》第三十八条第一款第（三）项规定。
证据1、2证明被上诉人作出莆城公（霞）不受[2008]第X号《城厢公安局不予受理告知书》所适用的法律依据。
上诉人林某某也向法院提交一份莆公复决（2009）X号复议决定书，证明本案经过复议前置程序。
上述证据经原审庭审质证，上诉人林某某认为被上诉人莆田市公安局城厢分局适用国务院法制办公室《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函是可以的，但是该请示是针对安徽省的案件作出的答复，现被上诉人不予立案是不可以的；被上诉人对上诉人提供的证据没有异议。
根据双方的质证意见，本院认为上诉人林某某和被上诉人莆田市公安局城厢分局双方提供的证据真实合法有效，可以作为定案依据。
根据上述有效证据，本院对案件事实的认定与原审法院查明认定的事实一致。
本院认为，被上诉人莆田市公安局城厢分局下属霞林某出所根据上诉人林某某报案称：“在莆田市城厢区教育局办公室一楼被谢剑锋殴打”、且上诉人林某某确认谢剑峰系城厢区教育局工作人员，为此，被上诉人莆田市公安局霞林某出所依据国务院法制办公室国法秘函[2005]X号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函和《公安机关办理行政案件程序规定》第三十八条第一款第（三）项规定，作出莆城公（霞）不受[2008]第X号《不予受理告知书》是正确的。该复函明确行政机关工作人员在执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违法治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。虽然该复函是针对安徽省政府法制办的答复，但可以参照适用。上诉人林某某上诉认为“本案属一般人身损害案件，谢剑峰殴打上诉人的行为属个人行为，而不是职务行为，本案应适用治安管理处罚法，原判认定事实和适用法律错误等”的理由均不能成立。原审法院适用法律和作出判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元由上诉人林某某负担。
本判决为终审判决。
审判长郑完育
审判员林某标
审判员陈金发
二00九年六月十一日
书记员许秋红
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