上诉人（原审原告）韦某。
委托代理人黄某某。
被上诉人（原审被告）南宁市一线源电力器材有限责任公司。
法定代表人陈某。
委托代理人冯某某。
原审第三人南宁东博国际五金机电城有限责任公司。
法定代表人梁某。
原审第三人陈某。
上诉人韦某因与被上诉人南宁市一线源电力器材有限责任公司（以下简称一线源公司）借用合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2011)西一初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某于2012年3月5日受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月18日组织当事人到庭就本某争议事项进行了调查、询问和辩论。上诉人韦某的委托代理人黄某某，被上诉人一线源公司的委托代理人冯某某到庭参加诉讼，原审第三人南宁东博国际五金机电城有限责任公司（以下简称东博公司）、原审第三人陈某无正当理由未到庭。本某现已审理终结。
一审法院审理查明：韦某与陈某原系夫妻关系，两人于2002年离婚，后继续共同居住生活多年。
2005年10月26日，韦某与东博公司签订《南宁东博国际五金机电城商铺租赁合同》一份，约定由东博公司将位于南宁市X路X号的南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺出租给韦某从事经营五金机电及相关物资产品活动，租赁面积共264.87平方米，租赁期限从2005年12月18日起至2012年6月17日止共78个月（其中计租60个月，赠送18个月），月租金为5824.14元，总租金为349628.40元，一次性付清，双方还就其他合同权利义务作出了约定。上述合同签订前，韦某已于2005年10月23日将全部租金349628.40元支付给东博公司。
2006年1月4日，东博公司出具“公司（企业）住所（经营场所）证明”一份给一线源公司用于工商登记，“证明”中确认一线源公司住所（经营场所）为该公司向其承租的讼争铺面。2006年1月9日，韦某、陈某订立一线源公司章程，确认以讼争铺面为公司住所。2006年1月10日，一线源公司登记成立，公司注册资金为50万元，其中韦某出资35万元占股70%，陈某出资15万元占股30%。本某审理过程中，韦某、陈某共同确认上述注册资金全部由中介垫资，公司成立后已经将注册资金全部抽走用于返还给中介。
2010年1月16日，韦某与陈某对一线源公司资产进行核算，双方共同确认韦某在一线源公司的前期投资共计845000元，该投资包含韦某为承租讼争铺面而支付的租金349628.40元在内。
2010年11月19日，韦某与陈某签订《股权转让协议》一份，约定由韦某将所拥有的一线源公司70%股权转让给陈某，自签字之日起生效，此后公司所有业务及一切债权债务均与韦某无关，由陈某负全责。后由于韦某要求一线源公司搬出讼争铺面未果，韦某遂诉至法院要求：1、一线源公司立即搬出南宁市X路X号南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺的一、三层并将商铺交回给韦某使用；2、一线源公司支付上述商铺自2011年1月1日起至2011年4月30日止按每月3882.76元计算的商铺租金共15531.04元（以后至实际交回给韦某之日止的商铺租金继续计算）；3、一线源公司支付上述商铺自2011年1月1日起至2011年4月30日止按每月176.58元计算的卫生服务费共706.32元（以后至实际交回给韦某之日止的卫生服务费继续计算）；4、一线源公司支付上述商铺自2011年2月1日起至2011年3月31日止的水电费共486.20元（以后至实际交回给韦某之日止的水电费按实际发生额的三分之二继续计算）；5、本某诉讼费用由一线源公司负担。一审第一次开庭审理过程中，韦某确认其为一线源公司垫付2011年2、3月水电费共486.20元，2011年4、5、6月水电费1008元，要求一线源公司支付其中的三分之二即996.13元；一审第二次开庭审理过程中，韦某确认其为一线源公司垫付2011年7、8、9月水电费1681.6元，要求一线源公司支付其中的三分之二即1121.06元。
另查明，自2006年3月27日至2011年1月26日，一线源公司按季度从东博公司处开具讼争铺面租金发票并入账，发票抬头亦均为一线源公司。
还查明，韦某于2011年3月16日代一线源公司垫付讼争铺面2011年度卫生服务费3178.40元，其另分别于2011年3月16日、4月16日、5月12日、6月10日、7月11日、8月9日、9月15日、10月13日代一线源公司垫付讼争铺面水电费200.80元、285.40元、222.80元、204.00元、581.20元、541.40元、697.00元、443.20元。
一审法院认为：关于韦某要求一线源公司交还讼争铺面一、三层并支付自2011年1月起租金问题。《南宁东博国际五金机电城商铺租赁合同》虽由韦某与东博公司签订，但韦某关于其与一线源公司就讼争铺面存在借用关系的主张并不成立，理由如下：1、2005年10月26日，韦某与东博公司签订《南宁东博国际五金机电城商铺租赁合同》时，一线源公司并未成立，不具有从事民事活动的主体资格。按照公司注册的要求，公司必须有确定的住所（经营场所）才能进行登记，东博公司于2006年1月4日出具“公司（企业）住所（经营场所）证明”中载明一线源公司住所（经营场所）为该公司向其承租的讼争铺面；韦某、陈某于2006年1月9日订立的一线源公司章程亦载明公司住所为讼争铺面，可见韦某订立合同并非为了个人使用讼争铺面，而是为了成立一线源公司；2、一线源公司成立后，讼争铺面长期由其使用，一线源公司亦按季度从东博公司处开具讼争铺面租金发票并入账，上述事实亦说明一线源公司成立后对《南宁东博国际五金机电城商铺租赁合同》予以确认并实际享有合同权利，合同相对人东博公司对此亦已知晓并认可；3、一线源公司成立后，韦某、陈某作为股东已经抽逃全部注册资金。2010年1月16日，韦某与陈某对一线源公司资产进行核算时，双方共同确认韦某在一线源公司的前期投资共计845000元，该投资包含韦某为承租讼争铺面而支付的租金349628.40元在内，上述确认行为亦表明韦某为承租讼争铺面支出的349628.40元是其作为股东对一线源公司的投资，而非其将铺面承租之后再将铺面出借给一线源公司使用，如若不然，双方不会于此情形下仍将该款列为前期投资。综上，韦某作为一线源公司的发起人之一及大股东，《南宁东博国际五金机电城商铺租赁合同》虽由其与东博公司签订，但其签约行为应认定为代表设立中的一线源公司的行为，一线源公司成立后，相应的合同权利义务亦由一线源公司概括承受，韦某与一线源公司就讼争铺面并不存在借用关系，其要求一线源公司立即搬出讼争铺面一、三层并将铺面交回给其使用、支付讼争铺面自2011年1月1日起的租金缺乏事实及法律依据，对此不予支持。至于韦某与陈某对一线源公司进行清资核产及进行股权转让过程中，约定由陈某及一线源公司向韦某支付相应款项与本某所涉纠纷属不同法律关系，如韦某认为陈某及一线源公司未按时足额支付相应款项侵犯了其合法权益，其可另行主张权利。
关于韦某要求一线源公司返还其垫付的卫生服务费、水电费。2010年11月19日韦某与陈某签订《股权转让协议》后，韦某代一线源公司垫付2011年卫生服务费3178.4元、2011年2至9月水电费共3163.93元，韦某现诉请一线源公司返还上述卫生服务费的三分之二即2118.93元及水电费的三分之二即2117.19元，一线源公司对此没有异议，予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、一线源公司返还韦某南宁市X路X号南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺2011年卫生服务费的三分之二即2118.93元；二、一线源公司返还韦某南宁市X路X号南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺2011年1月至9月水电费的三分之二即2117.19元。三、驳回韦某要求一线源公司立即搬出南宁市X路X号南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺的一、三层并将商铺交回给韦某使用的诉讼请求；四、驳回韦某要求一线源公司支付南宁市X路X号南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺自2011年1月1日起租金的诉讼请求。案件受理费218元，由韦某负担168元，由一线源公司负担50元。
上诉人韦某不服一审判决上诉称：一、一审判决在审理查明部分，遗漏了重要事实，错误认定部分事实。1、本某讼争的铺面2005年12月16日就已经作为韦某经营的奉化市电力电工器材制造有限公司南宁分公司（以下简称奉化公司）的单位住所地，且一直使用至2008年7月奉化公司依法注销。一线源公司公司成立后，奉化公司与一线源公司共同使用讼争的铺面，分别独立进行经营活动。韦某于2008年9月1日又重新注册成立了南宁市长松电力设备有限公司（以下简称长松公司），长松公司工商注册登记及实际办公地址也在本某讼争的铺面。韦某租用的铺面，自韦某承租一直至今，均由韦某自己控股的公司有偿借用或使用(含一线源公司公司)，各公司分别各自独立经营。一审判决查明的事实遗漏了多个公司曾共同使用本某讼争铺面的事实。2、一线源公司与长松公司均没有与东博公司就本某讼争的铺面签订租赁合同。韦某与东博公司2005年10月26日签订的《商铺租赁合同》，合同内容及主体均没有任何变更，至今仍由韦某继续租赁。3、一线源公司将讼争铺面发票入账，系该公司为在财务上冲减成本，为了合理避税的需要而进行的虚假开票，但实际上一线源公司没有缴纳一分钱租金，租金已由韦某一次性交清。本某审中，一线源公司的原三名财务人员在法庭上已证实上述事实。一审判决却没有认定这些事实。4、关于一线源公司或陈某是否向韦某支付或结清过前期投资(含租金)、陈某是否向韦某支付过股权转让款，一审判决没有查清上述问题，而这些问题对于认定韦某与东博公司之间的租赁合同权利义务是否已经转由一线源公司承受，非常重要。5、一审判决错误认定了韦某与陈某同居的事实，没有证据支撑。二、一审判决存在判决逻辑和法律适用方面的错误。1、本某讼争铺面的承租人是韦某，一线源公司与东博公司之间不存在铺面租赁关系。韦某与东博公司2005年10月26日签订的《商铺租赁合同》合法有效，至今合同主体没有发生变化，承租人还是韦某，一个铺面不可能同时存在两个一级租赁主体。一审判决认定“韦某作为一线源公司的发起人及大股东，与东博公司的签约行为是职务行为”，这一认定没有任何事实和法律依据。没有证据证实韦某是履行一线源公司的职务行为及韦某已经将合同权利转让给了一线源公司并已取得了东博公司的同意。一审判决的这一认定违反了《合同法》第8条、第80条、第88条、第215条的规定。如果按一审判决的认定，一线源公司必须在公司成立后，征得东博公司的同意将《商铺租赁合同》承租人变更为一线源公司，以取代作为原承租人的韦某。在《商铺租赁合同》承租人未变更之前，本某讼争铺面的承租人应当认定为韦某。2、一线源公司没有与东博公司签订过合同，也没有实际缴纳过租金，没有任何法律依据能认定这种实际使用关系能绕过合同相对性原则，从而让实际使用人与出租人直接成立租赁关系。3、前期投资款与股东的注册资本某完全是两个不同的法律概念，在没有办理增资扩股的情况下，公司负有偿还股东前期投资款的责任，而对于注册资本某(股本)，公司不负向股东返还的问题。本某中，在股东盘点清算公司资产时，将韦某所缴纳的租全列入了前期投资款，因此，2010年1月16日《资产核算清单》开列这些费用，就是为了将这些公司债务从公司资产中剥离出来，一审判决显然曲解了《资产核算清单》中前期投资的含义。本某中，韦某只要不将其缴纳的租金作为注册资本某在工商登记时列入股份出资，就不能将租赁合同的权利转移到一线源公司。3、2010年1月16日《资产核算清单》前期投资中的租金加装修费用40万元费用，是一线源公司在有偿借用讼争铺面时，对韦某个人形成的债务，是公司经营过程中使用本某讼争的铺面时应向韦某支付的对价，被韦某一线源公司或陈某没有实际向韦某支付过2010年1月16日《资产核算清单》中前期投资款，也没有根据股权转让协议支付过股权转让款，因此，目前韦某仍然是一线源公司的控股股东，一线源公司仍然尚欠韦某的垫付款。无论从前期投资与注册资金性质的区别来分析，还是从一线源公司、陈某没有实际付款的事实来分析，本某均不可能认定韦某已经将租赁合同的主体和权利让与了一线源公司。4、韦某既是原奉化公司法定代表人，也是长松电公司的发起人及大股东、这两个公司工商登记的办公地址均为讼争铺面，韦某与东博公司签约行为同样也不能认定是韦某代表原奉化公司及长松公司的职务行为。否则，本某讼争的铺面的承租人就不单独是一线源公司，同时还有原奉化公司、长松公司。故本某讼争的铺面，只能认定是由韦某个人承租后，再出借给奉化公司、长松公司及一线源公司使用，由使用者承担一定的租金费用。5、一线源公司将讼争铺面发票入账，是在财务上为了冲减成本，因此，不能当然地认定一线源公司对租赁合同的确认并实际地享有合同权。6、东博公司出具“公司（企业）住所（经营场所）证明”一份给一线源公司用于工商登记，该证明只是说明东博公司同意将房屋承租给一线源公司，而不是确认一线源公司住所（经营场所）为该公司向其承租的讼争铺面。三、韦某的诉讼请求有法律及事实上的依据，应得到法院的支持。既然商铺承租主体还没有变更，韦某就是该铺面的承租人。一线源公司使用该铺面，只能是韦某与一线源公司存在铺面的有偿借用关系，而不是一线源公司与东博公司存在铺面的租赁关系。请求法院判令：一、撤销一审判决第三项、第四项判决；二、支持韦某在一审时提出的全部诉讼请求；三、本某、二审诉讼费用全部由一线源公司承担。
被上诉人一线源公司辩称：1、被上诉人认可上诉人代交付的水电费、卫生服务费。2、上诉人所主张漏查明的事实是没有事实和法律依据的，该事实其在一审时并未提出。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人东博公司提交书面意见陈某称：东博公司对讼争铺面的管理，均严格按照已签订的《租赁合同》规定执行，对于租赁方内部产生的纠纷，在不损害东博公司的前提下，东博公司同意法院的判决。
原审第三人陈某未进行陈某。
各方当事人争议的焦点为：被上诉人应否将讼争铺面交付给上诉人，并支付自2011年1月1日起的租金如需支付，租金应如何计算
上诉人韦某为证明其主张向二审法院提交证据：奉化公司工商登记电脑查询单、长松公司工商登记电脑查询单，证明上诉人承租的本某讼争铺面曾为多个公司同时共同使用，因此上诉人签署租赁合同的行为不是代表被上诉人一线源公司的职务或代理行为。
被上诉人一线源公司对上诉人韦某提交的上述证据的真实性无异议，但认为奉化公司是没有实际工作人员的，而且于2008年12月23日已注销。长松公司登记时使用的是讼争铺面的租赁合同，但是东博公司无法再开具场地使用证明，故由西乡X区X街道办事处秀厢村民委员会开具《场地出租证明》。
被上诉人一线源公司为证明其主张向二审法院提交证据：长松公司工商登记使用的《场地出租证明》，长松公司登记时使用的是讼争铺面的租赁合同，但是东博公司无法再开具场地使用证明，故由西乡X区X街道办事处秀厢村民委员会开具《场地出租证明》。
上诉人韦某对被上诉人一线源公司提交的上述证据的真实性无异议，但认为与本某无关联性。
本某对上述证据经审查认为：上诉人韦某、被上诉人一线源公司提交的证据均不属于二审中的新证据，且与本某无关联性，对上述证据本某不予采纳。
本某对当事人争议事实的分析和认定：关于韦某与陈某于2002年离婚后两人是否继续共同居住生活多年的问题，双方在一审的询问中均确认了该事实，本某予以确认。韦某认为东博公司出具给一线源公司用于工商登记的《公司（企业）住所（经营场所）证明》只能说明东博公司同意租赁场地给一线源公司，租赁的地方并未确定，但该证明应与一线源公司提供的其他证据材料相印证，可以确认东博公司同意提供讼争铺面给一线源公司使用。
各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本某予以确认。
本某认为：关于一线源公司应否搬出南宁市X路X号南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺的一、三层并将铺面交回给韦某使用问题。本某中，韦某主张其在租赁了讼争铺面后，将讼争铺面暂借给一线源公司使用，韦某退出一线源公司后一线源公司应将借用的铺面归还。根据韦某与陈某于2010年1月16日对一线源公司资产进行的核算，已经将韦某为承租讼争铺面而支付的全部租金349628.4元计算入韦某对一线源公司的前期投资中，即韦某支付的租金已经转化为对一线源公司的投资，一线源公司已享有讼争铺面至2012年6月17日的使用权，因此，韦某与一线源公司之间并不存在讼争铺面的借用关系，韦某要求一线源公司交回讼争铺面没有事实与法律依据。虽然《南宁东博国际五金机电城商铺租赁合同》为韦某与东博公司所签订，但其后一线源公司成立后长期使用讼争铺面，东博公司亦为一线源公司出具了《公司（企业）住所（经营场所）证明》，并按季度给一线源公司开具租金发票，且东博公司在本某诉讼过程中并未对一线源公司使用讼争铺面提出异议，故东博公司对一线源公司实际使用讼争铺面的情况是知晓并认可的。至于韦某主张其与东博公司签订《南宁东博国际五金机电城商铺租赁合同》后，尚有其他公司的工商登记经营地址亦为南宁东博国际五金机电城内AX栋X、X号商铺，由于该主张与本某无关联性，且属于各公司之间的其他经营关系，故对其主张本某不予采纳。
一线源公司及陈某均认可韦某为承租讼争铺面而支付的租金349628.4元及其他款项共计845000元作为韦某对一线源公司的前期投资应向韦某返还，但对于是否已向韦某支付该款项，各方存在争议。由于该款项的支付与否与本某纠纷属于不同的法律关系，故对于该款项的追偿问题，韦某可以另行主张权利。韦某在本某中要求一线源公司支付2011年1月1日后讼争铺面的租金，与上述核算结果内容重复，对韦某该主张本某不予支持。一审判决一线源公司返还韦某垫付2011年卫生服务费3178.4元的三分之二即2118.93元、2011年2至9月水电费共3163.93元的三分之二即2117.19元，韦某及一线源公司均无异议，本某予以维持。综上，韦某的上诉请求不能成立，一审判决并无不当，本某予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费218元（上诉人韦某已预交），由上诉人韦某负担。
本某决为终审判决。
审判长李某
审判员王瑛瑛
审判员邓某
二○一二年五月二十九日
书记员骆春利
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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