海南省海南中级人民法院
行政判决书
(2000)海南行终字第X号
上诉人(原审原告)黄某某，男，48岁，汉族，琼山市X镇人，现住（略）。
委托代理人陈某某，女，38岁，系上诉人黄某某的妻子。
委托代理人王晓宁，海南大华园律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)琼山市规划土地管理局。
法定代表人冯某某，局长。
委托代理人朱新华，海南国泰民安律师事务所律师。
上诉人黄某某因违反城市规划行政处罚一案，不服琼山市人民法院(1999)琼山行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成会议庭；于二000年三月八日公开开庭审理了本案。上列当事人和诉讼参加人当中，除被上诉人琼山市规划土地管理局的法定代表人冯某某外，其余均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告的举证并经庭审质证认定，原告黄某某原祖屋有琼山市人民政府1991年11月颁发的琼山集建(府城)字第X号集体土地使用证；1998年9月，琼山市人民政府为拓宽琼州大道，需拆迁大道44米控制线内街道两侧房屋，1998年10月19日，原告与琼山市建设局协议拆除原告横室面积（略）、征用宅基地面积27．23m2，补偿（略）．50元。后原告将残墙拆除，在剩下未被征用的宅基地上，未办理规划许可和报建手续即建起一幢占地3Om2二层楼；在建设过程中，被告曾于1999年2月25日向原告发出＂停工通知＂，但原告置之不理，强行继续施工至竣工。原审认为，原告所改建房屋位于城市规划区内，改建未办理规划许可和施工报建手续，所建房屋压占经国务院批准的海口市总体规划所设定的琼州大道60米控制线，房屋飘檐挑出已建好的琼州大道44米控制线，其改建房屋属严重违反规划行为，被告依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条及《海南经济特区城市规划条例》第六十二条规定，作出的拆除行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，判决维持被告1999年3月8日作出的《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》、诉讼费2O0元由原告负担。
上诉人黄某某上诉称:1．原判认定上诉人所建房屋严重影响城市规划不是事实；从被上诉人作出拆除决定至今，一直未出示琼州大道60米控制线规划；上诉人所建房屋在琼州大道44米控制线之外，与上诉人所建房屋同一线上的很多房屋均是近几年陆续建的，有的还在建，有几十层高的也有，被上诉人对这些建筑均不拆除；唯独决定拆除上诉人的房屋，执法有失公正；且上诉人仅是未报建，不属严重违反规划，对上诉人的处罚显属畸重；2．原判认定被上诉人作出的行政处罚程序合法属认定事实不清。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、四十二条规定，行政机关作出行政处罚决定之前，有责任告知当事人作出行政处罚决定之事实、理由和依据，但被上诉人没有依法履行告知义务，剥夺了上诉人的申辩权，其处罚决定程序违法，违反法定程序的行政处罚依法应属无效；3．上诉人是在征用后剩下的宅基地上改建，征用时，政府未告知上诉人改建房屋的批准程序；政府有告知的义务，政府未告知负有责任。上诉人改建新屋已是负债累累，被上诉人不顾及上诉人家庭的实际困难而决定拆除房屋，不合情理。请求本院判决撤销原判和被上诉人作出的拆除决定。
被上诉人琼山市规划土地管理局答辩称:1、1999年初，上诉人在未取得建设工程规划许可证情况下，违法在琼州大道规划控制线6O米范围内新建私宅二层楼，在建设过程中，答辩人曾于1999年2月25日向上诉人发出＂停建通知＂，但上诉人置之不理强行施工至完全竣工；答辩人依法作出的拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；2、1998年9月20日，答辩人即在《海南日报》上发布公告，暂停琼州大道的所有临街建设项目；且又在1999年2月25日向上诉人发出《琼山市违法建设工程通知书》；这些事实表明答辩人在作出行政处罚之前，已告知上诉人作出行政处罚的事实、理由和依据，但上诉人并未提出陈某或申辩意见，事实上是放弃了陈某和申辩权；答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
原审被告向原审法院提交的证据材料有:1．被告1999年3月8日作出的《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》(本案审查的被诉的具体行政行为)；2．被告1999年2月25日作出第（略）号《琼山市违法建设工程通知书》(存根)；3．被告于1999年2月26日给市监察大队的《关于立即制止琼州大道违章建筑的紧急通知》；4．琼山市城市监察大队1999年3月12日给琼山市建设局的《琼州大道违法建筑情况调查报告》；5．被告于1998年9月20日在《海南日报》上发布的《关于暂停府城城东大道及琼州大道沿街建设活动的通告》；6、海口市总体规划道路网系统规划图；7、国函[199O]X号《国务院关于海口市城市总体规划的批复》；8．琼山府城分区X路交通规划图；9．《海南经济特区城市规划条例》；10、琼建复[1990]第X号《海南省建设厅复议决定书》。
原审原告黄某某向原审法院提交的证据材料有:1．琼山集建(府城)字第X号《集体土地建设用地使用证》；证上载明黄某某宅基地面积为53m2；2、原告与琼山市建设局1998年10月19日签订的《城东大道搬迁移民协议书》。
原审法院依职权调取的证据材料有:1999年7月14日上午对现场进行勘验所制作的勘验笔录(原、被告代理人均在笔录上签名)。
上述证据均已随案移送本院。
上诉人在二审期间向本院提交的证据材料有:1．琼山市人民政府1999年批复琼山市卫生局《关于同意建设卫生防疫工作用房的批复》；以此证明政府部门批准在琼州大道60米控制线范围内建房的事实；2．琼山市卫生局、琼山中学等单位在琼州大道6O米控制线内在建的建筑物照片。
经庭审质证；原审被告琼山市规划土地管理局所提交的证据因其作出的具体行政行为即《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》没有认定原审原告黄某某违法的事实内容，无法审查其提交的证据证明的相应事实，其提交的证据违背证据的相关性原则，对其证据证明效力本院不予确认。
经审查，本院确认原审法院审判程序合法。上诉人对原审法院审判程序亦无异议。
本院根据本案有效证据可以认定以下事实:1999年1至2月间，上诉人在琼山市人民政府为拓宽琼州大道而拆除其部分旧房和征用部分宅基地后剩下的原自有宅基地上未经办理规划许可和报建即建起一幢占地约30m2的二层楼。该二层楼处在已建成的琼州大道控制线44米范围之外，其二楼飘檐在空中伸占44米道路控制线O．8米。被上诉人于1999年3月8日根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第六十二条，以《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》作出拆除黄某某违法建筑、限五天内自行拆除，拒不拆除的，委托市监察大队强制执行的决定。该拆除决定没有认定相对人违法的事实内容和决定拆除的理由。上诉人对拆除处罚决定不服，向海南省建设厅申请复议。海南省建设厅于1999年5月25日作出的复议决定亦未认定黄某某违法的事实认定。其复议决定认为，申请人未经报建许可，擅自动工新建私宅，且建设用地压占城市规划6O米道路红线，属严重影响城市规划行为，根据《城市规划法》第三十二条、第三十五条、第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第四十七条、第五十二条、第六十二条以及《行政复议条例》第四十二条第一项规定，维持琼山市规划土地管理局《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》。黄某某对复议决定仍不服，以琼山市规划土地管理局为被告向琼山市人民法院提起行政诉讼。
本院认为，上诉人黄某某在城市规划区内新建私宅未办理规划许可及报建，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《海南经济特区城市规划条例》第四十七条之规定，其行为应受处罚。被上诉人琼山市规划土地管理局可以根据上诉人违法的事实、情节依照法律的程序性和实体性规定对其作出相应的处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。经庭审对被上诉人作出的《关于拆除琼州大道违法建筑》具体行政行为进行审查。该具体行政行为认定事实不清，适用法律不当，程序违法。
事实不清表现在以下方面，第一，被上诉人作出的具体行政行为没有认定上诉人违法的事实；第二，被上诉人的代理人在一、二审庭审中均辩称上诉人未办理规划许可和报建、且违法建筑压占琼州大道规划60米控制线；其依据是国函[1990]X号《国务院关于海口市城市总体规划的批复》和《海口市总体规划道路网系统规划图》。但在庭审中被上诉人未能举出国务院对海口市城市总体规划的批复及规划图的总体规划可以适用于琼山市X镇的证据。第三，被上诉人的代理人庭审中称上诉人所建二层楼压占琼州大道60米控制线，属严重违反规划。经庭审质证并现场勘查，上诉人所建二层楼是在44米道路控制线外在6O米线内，与上诉人二层楼沿琼州大道44米控制线同一线上的建筑物均在60米线范围内，这些建筑有已建好的，也有在建十层以上的建筑物，而经琼山市人民政府批准琼山市卫生局在建的卫生防疫站大楼亦在6O米线范围内，上诉人在二审中提交的琼山市人民政府1999年6月同意琼山市卫生局建设卫生防疫站大楼的批复及本院经现场勘查，可以证实。被上诉人代理人在庭审中亦未提出异议。由此说明；现琼州大道执行的是44米道路控制线，在44米控制线外可以建设永久性建筑。上诉人在44米控制线外未经办理规划许可和报建及二楼飘檐空中伸占44米控制线，并不影响街道景观和相邻关系，应认定仅是一般违反规划行为，而不属严重违反规划，被上诉人代理人称属严重违反规划不符合事实，本院不予确认；第四，因拓宽琼州大道需要拆迁上诉人旧屋和征用部分宅基地后，有关部门对上诉人并未另外安排宅基地或安置住房，上诉人在剩下原自有宅基地上新建住宅楼，虽未办理规划许可和投建，亦情有可原，被上诉人对此不作考虑和认定，亦属事实不清。
由于被上诉人认定事实不清，导致适用法律错误。一般违反规划行为可适用《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第六十二条规定，应采用责令采取改正措施并处罚款处罚措施，而被上诉人采用拆除处罚措施，属适用法律不当。另外，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十二条规定，生效具体行政行为的强制执行权在人民法院，被上诉人作出的＂拆除决定＂第三项是委托城市监察大队强制执行，没有法律依据。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。被上诉人未能举证证明其履行了告知义务，由于其未履行告知义务，实际上剥夺了相对人的陈某权和申辩权，其作出的行政处罚应认定违反了法定程序。根据该法第三条第二款规定，不遵守法定程序的行政处罚无效，故本院确认被上诉人对上诉人作出的拆除行政处罚决定无效。
另，被上诉人的代理人在二审庭审中称复议机关改变了原具体行政行为认定的事实和适用的法律，依法应由复议机关作被告。经庭审审查，被上诉人作出的具体行政行为没有事实内容的认定，复议机关作出的复议决定也没有事实内容的认定，仅是增加了复议决定的理由和适用的法律条款，而增加的理由和法律条款并未改变原具体行政行为的定性，且复议决定亦未改变原具体行政行为的结果。故不能认定复议机关改变了原具体行政行为，其代理人的辩解理由不能成立，不予支持。
原判认定被告于1999年2月25日向原告发出＂停工通知＂，因缺乏证据，本院不予确认。原判认定被告作出的拆除决定事实清楚，适用法律正确，程序合法属认定事实不清，不予确认。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、第五十四条第(二)项第一、二、三目之规定，判决如下:
一、撤销琼山市人民法院(1999)琼山行初字第X号行政判决；
二、撤销被上诉人琼山市规划土地管理局一九九九年三月八日作出的《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》对上诉人黄某某的行政处罚决定；
三、由被上诉人琼山市规划土地管理局重新处理。
一、二审案件受理费人民币各200元均由被上诉人琼山市规划土地管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长龙籍忠
审判员王东史
代理审判员王朝芳
二O00年三月二十二日
书记员陈某
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