海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南经终字第X号
上诉人(原审原告)常州二建海南公司。住所地海口市X路X村X幢AX室。
法定代表人蒋某某，经理。
委托代理人翁巨松，康达律师事务所海南分所律师。
委托代理人潘文忠，康达律师事务所海南分所律师。
被上诉人(原审被告)海南省文昌金山经济投资开发公司。住所地文昌市X镇。
法定代表人郑某某，经理。
被上诉人(原审被告)中国工商银行文昌市支行。住所地文昌市X镇。
法定代表人曾某某，行长。
委托代理人张某某，业务部副经理。
委托代理人朱建军，中国工商银行海南省分行法律事务室法律顾问。
原审被告文昌县特产联合贸易公司清澜港分公司。住所地文昌市X镇。
负责人郑某某，经理。
上诉人常州二建海南公司因建设工程承包合同纠纷一案，不服文昌市人民法院(1999)文经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，常州二建海南公司(下称上诉人)和文昌县特产联合贸易公司清澜港分公司(下称清澜港分公司)签订建筑工程承包合同后，清澜港分公司又和海南省文昌金山经济投资开发公司(下称金山公司)及蒋某华个人订立了工程信用金使用协议，中国工商银行文昌市支行清澜办事处(下称工行清澜办)在协议上盖章同意专款监督。之后上诉人下属单位将45万元汇入清澜港分公司帐户，清澜港分公司同时收取蒋某华5万元现金共计50万元。后清澜港分公司以支付工程图纸设计为用途提取现金及转付款（略）．92元，其中直接汇款给设计单位10万元，个人收取部分图纸设计资，余下部分为图纸设计其他费用。因工程未能依合同约定开工，金山公司多次书面承诺退还工程信用金及利息并赔偿损失未果，上诉人上诉至法院。原审判决认为，上诉人和清澜港分公司签订的合同无效，金山公司和清澜港分公司共同使用上诉人的工程信用金并承诺还款但未履行，上诉人在此期间未向清澜港分公司主张权利，已丧失有效的保护期限，返还信用金之债应由金山公司独自承担。工行清澜办在取款用途明确的情况下同意清澜港分公司取款已属专款监督约定，款项用于图纸设计且图纸已设计完毕，其行为不存在过错不应承担责任，且上诉人从未向其主张权利，现提出主张已过法定时效。据此判决：一、海南省清澜金山经济投资开发公司应返还给上诉人工程信用金50万元及利息，限判决发生法律效力之日起三十日内付清；2、驳回上诉人要求海南省清澜金山经济投资开发公司偿付20万元违约金的请求；3、驳回上诉人要求被上诉人中国工商银行文昌市支行负返还50万元工程信用金连带责任的请求。诉讼费（略）元由海南清澜金山经济投资开发公司负担。
上诉人上诉称：上诉人同清澜港分公司签订工程承包合同，清澜港分公司和金山公司均为建设单位。依合同约定上诉人已将50万元信用金交给金山公司，该款由工行清澜办进行专款监督。工程并未开工，而金山公司已将信用金全部提出，每次提取现款时没有让金山公司出示设计合同，也没有按银行规定转帐给设计单位，违背了信用金使用协议的约定，原审庭审时金山公司提供的二期设计合同中的设计费仅为5万元，金山公司及中国工商银行文昌市支行无法说明50万元信用金用在二期工程设计上，工行清澜办根本没有尽到专款监督责任，造成信用金流失，中国工商银行文昌市支行应承担由此产生的连带还款责任。此外，原审适用法律不当，本案应适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》而不应适用《担保法》。请求二审法院撤销原判，依法判令金山公司立即偿还信用金50万元及自1994年6月15日至今利息损失约25万元并应承担利息损失至还清款之日止，由中国工商银行文昌市支行对上述请求承担连带还款责任并由上述两被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人金山公司、被上诉人中国工商银行文昌市支行、原审被告清澜港分公司均未作书面答辩。
经审理查明：1994年5月26日，清澜港分公司(甲方)与上诉人(乙方)签订一份《清澜港娱乐城二期建筑工程承包合同》，合同约定：甲方将清澜港二期工程八层、五层、二座副楼工程面积的3400－4000平方米工程土建装修、装璜水电部分由乙方包工包料承包施工，合同生效后75天内由甲方保证乙方进场开工，工期为270天，合同生效后由乙方付出50万元为信用金，甲方以本项目抵押，信用金到户之日起计算，在75天内如果甲方不能让乙方开工，甲方必须连本带息全部退还信用金给乙方，月息按银行规定一分二厘五计算，如甲方无力偿还信用金，本项目属乙方所有，乙方有权处理等等。同年6月15日，清澜分公司、金山公司及上诉人签订一份《关于清澜港娱乐城二期工程信用金使用协议》，协议约定：今由江苏常州二建海南公司承包文昌特产联合贸易公司清澜港分公司的娱乐二期工程承建项目，乙方由下属江苏武进县X镇开发办按合同规定交甲方信用50万元(其中45万元汇票、5万元现金)该款到后，必须专款专用，只能用于二期工程设计图纸上的费用，不得移作他用，并有所在地开户行监督使用。工行清澜办在协议上写下“同意专款监督”并加盖公章。上诉人方未在该协议上盖章，由蒋某华作为代表签名。同年6月20日，上诉人下属的江苏武进县X镇开发办将45万元汇至清澜分公司设在中国农业银行文昌市支行的帐户内，6月27日清澜分公司将该款转汇至工行清澜办的帐户内，清澜港分公司同时收取现金5万元。同年6月28日、7月1日、5日、6日、13日、18日、8月2日、8日、18日、29日、9月28日、29日、10月10日、12日、25日、11月26日、12月20日，清澜港分公司以娱乐城二期图纸费、接待费的名义提取现金转帐（略）．92元。其中直接汇款给图纸设计单位轻工部规划设计院海南分院10万元，金山公司提取7260元。同年9月30日，金山公司同上诉人签订一份《承诺书》，承诺书载明：关于娱乐城二期建筑开工一事，因种种原因工期拖延一个月、经双方协商如下：娱乐城二期建筑工程甲方(金山公司)定于94年11月30日前给乙方(上诉人)开工，如再延期二个月内不能开工，本公司补偿乙方损失费及罚款20万元，信用金和利息应在94年12月15日退到乙方帐上。1996年9月15日，金山公司向上诉人出具一份《承诺书》，承诺书对1994年5月26日签订的工程承包合同予以确认，承诺在该工程资金到位后将信用金连本带息一笔付清。同日，金山又写下一份信用金利息及其他费用补贴说明；自1995年8月4日至1996年8月4日信用全年息按12．5％付清，来回工程人员差旅费补贴即总利息、旅差费补贴8．3万元本款到位后三天内结清。同年12月27日，金山公司又写了一还款计划，计划分期分批于1997年11月25日左右连本带息付清。1997年11月19日，金山公司和上诉人结帐，确认信用金为50万元，包括利息、复息、损失等总计92．2108万元。后金山公司未依约还款上诉人诉至法院。另查明：清澜港分公司未在工商行政管理部门注册登记领取营业执照；金山公司原名为某南省清澜金山经济投资开发总公司。
以上事实有《合同书》、汇款凭证、《协议书》、《承诺书》及调查笔录、开庭笔录等为证。
本院认为：清澜分公司未经工商部门注册登记领取营业执照，不具备签订合同的主体资格，其同上诉人签订的建筑工程承包合同应确认无效。清澜分公司及金山公司、上诉人签订的信用金使用协议虽上诉人未加盖印章，但协议已明确载明协议乙方为上诉人，故应认定信用金系上诉人委托其下属单位支付的。合同约定工程二期开工期届满后，金山公司多次承诺退还信用金本息而上诉人没有异议，应视为退还信用金本息的义务已由清澜港分公司将移给金山公司。金山公司未依约还故造成上诉人损失，对比金山公司应承担返还信用金本息及造成损失的责任。工行清澜办系中国工商银行文昌市支行设立的分支机构。应对工行清澜办所实施的民事行为承担责任。工行清澜办在工程信用金使用协议上签字盖章同意专款监督，向上诉人保证监督支付专款专用，协议中没有约定保证责任期限，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。虽清澜港分公司每次提取款项时均注明用途为支付工程图纸设计，但除由工行清澜办直接汇款给工程设计单位轻工业部规划设计院海南分院10万元外，没有证据证明其他款项均用在工程图纸设计上，因此也无法证明工行清澜办已履行了监督支付专款专用的义务。工行清澜办未尽监督义务造成资金流失，中国工商银行文昌市支行应对流失的40万元资金承担连带责任。中国工商银行文昌市支行提出已尽专款监督的义务且上诉人向其主张权利已超过诉讼时效证据不足且没有法律依据不予采纳。原审认定事实不清、判决不当。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销文昌市人民法院(1999)文经初字第X号民事判决；
二、被上诉人海南省文昌金山经济投资开发公司返还工程信用金5O万元并支付利息(计息时间从1994年5月26日起至还款之日止，利率按中国人民银行规定同期同类流动资金贷款利率计付，给上诉人常州二建海南公司，限本判决发生法律效力之日起三十日内付清；
三、被上诉人中国工商银行文昌市支行对被上诉人海南省文昌金山经济投资开发公司返还给上诉人常州二建海南公司的5O万元中的其中40万元信用金及相关利息承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人常州二建海南公司的其他诉讼请求。
本案一、二审诉讼费各（略）元均由海南省文昌金山经济投资开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭健生
审判员李正姣
审判员吴育森
二○○○年四月十日
书记员黄俊明
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