海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼高法经再终字第X号
上诉人(一审原告，反诉被告)海南华天律师事务所，住所地海口市金贸区国贸大厦903房。
法定代表人李某某，该所主任。
委托代理人白德印，该所律师。
委托代理人段伟才，该所律师。
被上诉人(一审被告，反诉原告)海南汇通国际信托投资公司，住所地海口市国贸大道汇通大厦X层。
法定代理人孟某，该公司董事长。
委托代理人孙常根，该公司法律顾问。
委托代理人吴东晖，该公司法律顾问。
上诉人海南华天律师事务所(以下简称华天所)为与被上诉人海南汇通国际信托投资有限公司(以下简称汇通公司)拖欠代理费纠纷一案，不服海口市中级人民法院(1999)海中法经再字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案开庭审理，上诉人华天所的法定代表人李某某、委托代理人白德印、段伟才，被上诉人的委托代理人孙常根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，华天所与汇通公司于1994年9月6日签订一份《联营协议》，约定汇通公司作为华天所匿名合作人参与该所经营，分配该所利润；华天所无偿为汇通公司提供常年法律顾问服务，对汇通公司及其成员公司按司法部文件规定的应计收费用的法律服务事项，除特殊事务外，一律实行五折优惠；汇通公司提供15万元无息贷款作为华天所的开业启动资金，并以优惠价格出租汇通大厦写字楼作为华天所的办公用房；华天所分期付款从汇通公司购买住房和汽车。协议签订后，汇通公司于同年9月22日向华天所贷款15万元，贷款利率为5‰，华天所后还清了该贷款及利息；汇通公司于同年10月将两部小汽车(一辆北京213切诺基越野车，一辆桑塔纳轿车)和一套住房提供给华天所使用至今，华天所仅交付了自94年10月至95年3月共六个月的住房租金7200元；华天所依约为汇通公司代理案件22件。此后，双方又就3件个案签订了委托代理协议，约定代理费共计23．8425万元。1996年6月13日双方就证券回购案件签订了一份《委托代理合同》，约定华天所为汇通公司证券回购纠纷案件的代理人，汇通公司按华天所通过诉讼收回到帐的资金数额的1．2％支付代理费；如单个案件在诉讼开始6个月内，应收资金本息已全部到帐，则按到帐资金的1．4％支付代理费；华天所接受每个案件之日汇通公司应按诉讼标的金额预付0．4％代理费，预付的代理费于每个案件办理完毕，汇通公司结清代理费时扣除；如经华天所的努力，利息超过银行规定利息，超出部分按2：8分成，即汇通公司得8成，华天所得2成；如因案情需要华天所出差时，交通、住宿等旅差费用由汇通公司负责；合同有效期限自签订之日至华天所接受汇通公司的证券回购案件执行终结止。合同签订后，华天所共为汇通公司代理证券回购案件17件，诉讼标的为（略）元。但17件案件判决后，华天所未按照代理合同约定，执行追回债务，至今只是汇通公司通过政策调控从中国人民银行总行和当事人之间互相协调抵债（略）元，尚未执行追回的债务为（略）元。自94年9月至96年间，汇通公司先后向华天所支付代理费（略）元。华天所在汇通公司尚有挂帐欠款（略）．96元。
原审判决认为，华天所与汇通公司于1994年9月6日签订的“联营协议”名为联营协议，实为法律服务合同，且所签订的有关共同经营，分享利润等部份内容违反中华人民共和国律师法第二、第五条规定，应为无效。汇通公司将其本身的诉讼案件交由华天所代理，并提供优惠租赁车辆、住房及无息贷款等便利条件，华天所则无偿为汇通公司提供常年法律顾问，并按司法部标准五折优惠收取诉讼代理费(除特殊情况外)，这部分涉及法律服务的内容合法有效。协议签订后，汇通公司提供了贷款、二辆小车及住房给华天所使用。汇通公司反诉要求返还住房、汽车及挂帐借款（略）．96元，并支付住房租金，应予支持。汇通公司反诉要求参加华天所的利润分配，不予支持。华天所依协议为汇通公司代理案件22件，按司法部标准五折优惠，应收代理费（略）元。华天所接受汇通公司单独委托代理个案3件，应收代理费（略）元。华天所与汇通公司1996年6月23日签订的《委托代理合同》是一份风险代理合同，该合同有效，合同约定按华天所通过诉讼收回的到帐资金额的1．2％收取诉讼费，17件案件判决后汇通公司通过政策调控执行收回到帐（略）元，据此，汇通公司应按（略）元的1．2％支付代理费（略）．98元给华天所。华天所从1994年9月至1996年11月共为汇通公司代理案件42件，共计应收代理费（略）．98元，汇通公司已先后支付给华天所（略）元，尚欠（略）．98元。遂判决：一、撤销本院(1998)海中法经初字第X号民事判决。二、汇通公司于判决生效后十日内向华天所支付拖欠代理费（略）．98元，利息从1996年12月1日起按人民银行同期流动资金贷款利率支付。逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、双方于1996年6月13日签订的委托代理合同有效，1994年9月签订的联营协议部分有效，因双方不能继续履行，应予解除。四、华天所将二辆小汽车十天内退还汇通公司。五、华天所租住汇通公司住房，从1995年4月起至华天所退房之日止，按每月租金1200元计算支付房租。六、华天所尚欠汇通公司（略）．96元应在判决生效后十天内退清。
华天所上诉称，一、汇通公司没有按约提供15万元无息贷款违约，华天所相应也不应按约五折优惠收取诉讼费。二、1996年2月，经秘书组请示连总经理同意，将收费标准变更为标的额的0．5％，并以此标准支付了1995年代理费45万元。因此，1995年以后代理的19件案件应按汇通公司实际履行的0．5％标准收取代理费。三、证券回购案件19件(包括2件二审)，诉讼结案后，华天所督促汇通公司在法定期限内申请执行，汇通公司告知其已通过债权债务冲抵完毕无需执行。因此，没有执行是因为汇通公司已实现债权，汇通公司仍应以全部诉讼标的的1．2％支付（略）元代理费。一审判决仅凭汇通公司一张没有经过庭审质证的统计表进行改判错误。四、华天所共为汇通成员公司代理案件13件，华天所对汇通成员公司提供法律服务是基于汇通公司委托进行的，华天所完成了委托事务，委托人汇通公司应当支付报酬。一审判决对上诉人的这一诉讼请求不予审理，违反民诉法规定。五、1996年12月5日的付款凭证明确证明25万元是汇通公司替海南汇力物业公司(汇通成员公司)支付诉讼费用，而且华天所取得这笔25万元有与汇力公司签订的个案代理合同为依据。汇通公司已支付的代理费应扣除这25万元即（略）元，而不是（略）元。六、再审判决华天所按月支付1200元房租没有合同依据。由于华天所免费为汇通公司和成员公司提供法律顾问服务，汇通公司已于1995年4月停止了收取房租。住房、汽车等产权均不属于汇通公司，判决华天所使用的成员公司汽车、住房等要返还汇通，而成员公司的诉讼代理费却不要求汇通支付，所持的是两个标准。七、原审认定的（略）．96元挂帐欠款是李某某和白德印个人所借差旅费，用于代理汇通公司办案，不是华天所欠款，汇通公司应给予报销。
汇通公司答辩称，一、华天所自愿偿还了少量的利息，应视为华天所同意合同由无息贷款变更为有息贷款。二、95年后代理的案件按0．5％收费，没有任何依据。三、成员公司均是独立的法人，要求汇通公司为其成员公司支付代理费于法无据。四、证券回购案件属风险代理，只能以通过诉讼收回的到帐资金为计费依据，华天所未申请执行收回资金，无权收取代理费。汇通公司在法庭的要求下提供了该类案件目前的执行状况表，法庭以此状况表为依据，要求汇通公司支付代理费不恰当。五、华天所长期占用汇通公司汽车、住房及挂帐欠款，应当返还，并支付住房租金。因此，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，华天所依联营协议为汇通公司代理案件22件，诉讼标的为（略）元；1996年6月13日华天所与汇通公司签订一份《委托代理合同》，华天所依此合同为汇通公司代理证券回购案件17件，诉讼标的为（略）元。1996年12月1日，全国证券回购债务清欠办公室制定了《全国证券回购债务清欠管理办法》，该办法第十七条规定：“因债务拖欠引起的纠纷原则上要纳入场内进行清欠，对同属一家金融机构的分支机构分别以会员资格参加市场交易所引起的债权债务纠纷由共同所属金融机构直辖市解决，人民法院不予受理。”此时，17件证券回购案件均未超过申请执行的法定六个月最后期限，汇通公司可以通过政策调控从中国人民银行总行和当事人之间互相协调冲抵债权债务，再没有申请执行，汇通公司目前已实现部分债权；汇通公司自1994年9月至1996年11月先后向华天所支付代理费（略）元，并于1996年12月9日代海南汇力物业公司向华天所支付（略）元诉讼费；华天所在汇通公司的（略）．96万元挂帐借款，系李某某和白德印个人为汇通公司代理案件出差所借的差旅费，至今未报销。华天所共为汇通成员公司代理案件13件。除上述事实外，原审判决认定的其它事实清楚，本院予以确认。
上述事实有联营协议，委托代理合同，所代理案件的调解书、裁定书、判决书，付款凭证，银行进帐单，借款借据、汇通公司财务凭证等证据证实，双方当事人在庭审质证或核对帐目中亦共同认可，应予认定。
本院认为，华天所与汇通公司1994年9月6日签订的《联营协议》，名为联营，实为法律服务。其中有关联合经营，分享利润等内容违法，依法无效，对此双方均有过错，各自承担相应的责任。汇通公司要求参与华天所利润分配不合理不予支持。汇通公司将其诉讼案件交由华天所代理，并提供贷款、住房、汽车等优惠条件，华天所则无偿为汇通公司提供常年法律顾问服务，并按司法部标准五折优惠收取诉讼代理费(特殊事项除外)，这部分内容合法有效，应予保护。现双方不能继续履行，该协议应予解除。根据协议，华天所应当分期付款从汇通公司以优惠价格购买住房、汽车，华天所未购买，并支付了自1994年10月至1995年3月的住房租金，应视为华天所认可分期付款购房变更为租房，现汇通公司要求返还并支付租金，应予支持。华天所在汇通公司的挂帐欠款，汇通公司要求返还，这项请求与本案并非同一法律关系，本院不予审理。华天所上诉称汇通公司没有按约提供15万元无息贷款违约，经查，汇通公司给华天所的15万元贷款，利息为5‰，华天所偿还贷款时实际偿还了利息，应视为华天所认可无息贷款变更为低息贷款，不能认定为汇通公司违约；华天所上诉称其接受汇通公司委托为汇通成员公司代理案件，现完成了委托事务应由委托人承担委托费用，本院认为，汇通成员公司均是独立法人，汇通公司无权代其签订此法律服务协议，事后成员公司认可并将案件交华天所办理，其民事责任应由成员公司自行承担；华天所上诉称1995年后所代理的案件收费标准应调整为标的额的0．5％，证据不足。对华天所的上述三项上诉请求，本院不予支持。华天所与汇通公司1996年6月23日签订的《委托代理合同》有效，合同约定按华天所通过诉讼收回的到帐资金额的1．2％计算代理费。华天所依此合同为汇通公司共代理17件证券回购案件，标的为（略）元，全部执行到帐应收代理费（略）．8元。但案件判决后，汇通公司可通过政策进行冲抵实现债权，因而没有申请执行，华天所仅完成了执行前的诉讼工作，根据公平原则，可减半收取代理费，即（略）．4元。再审判决按汇通公司目前通过政策冲抵到帐的（略）元的1．2％计算代理费不当，应予纠正。华天所共为汇通公司代理案件42件，其中依《联营协议》代理22件，按司法部标准五折优惠，应收代理费（略）．37元；个案单独委托代理案件3件，应收代理费（略）元；证券回购案件17件，应收代理费（略）．4元。累计应收代理费（略）．77元，汇通公司先后已支付（略）元，尚欠（略）．77元，汇通公司应当支付。
依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第八十四条，《中华人民共和国经济合同法》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持海口中院(1999)经再字第X号民事判决第一、第三、第四、第五项。
二、撤销海口中院(1999)经再字第X号民事判决第二项、第六项。
三、、汇通公司在本判决生效之日起十日内向华天所支付拖欠代理费（略）．77元及其利息，利息从1996年12月1日起按人民银行同期流动资金贷款利率支付。如逾期支付，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费（略）．7元，按原审判决执行，即汇通公司负担（略）．7元，华天所负担（略）元。二审案件诉讼费（略）．7元，由华天所和汇通公司各负担一半。因华天所已预交（略）．7元，汇通公司已预交（略）．7元，故汇通公司应在本判决生效之日起十日内直接支付给华天所（略）．85元。
本判决为终审判决。
审判长宋玉珍
代理审判员曲永生
代理审判员钱冰
二○○○年四月二十一日
书记员刘水芳
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