海南省洋浦经济开发区中级人民法院
民事判决书
(2000)浦中经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)海南正兴投资发展有限公司，住所海南省海口市X路X号龙珠大厦X层D座。
法定代表人田某某，该公司总经理。
委托代理人朱越桥，海南智恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)中国工商银行洋浦分行，住所海南省洋浦经济开发区内。
法定代表人范某某，该分行行长。
委托代理人彭某，男，X年X月X日出生，汉族，系该分行职员。
上诉人海南正兴投资发展有限公司因与被上诉人中国工商银行洋浦分行借款合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人朱越桥、被上诉人的委托代理人彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一九九七年九月十六日，原、被告双方签订了一份金额为一百六十万元的借款合同，借款期限自一九九七年九月二十三日至一九九八年九月二十三日，利率为月息千分之九点二四，被告以两处房产作了抵押。借款合同签订的当日，被告即在原告处开设一帐户，并存入现金六十万元，并向原告出具一份说明，自愿将该款作为保证金，原告即将被告的该笔存款冻结为借款保证金。一九九七年九月二十六日，原告将贷款一百六十万元转入被告帐户。一九九八年一月八日，原告在未征得被告同意的情况下，又将其贷给被告的一百六十万元中的三十万元冻结为借款保证金。为保证贷款利息的偿还，原告又与海南省证券公司签订了担保协议，由海南省证券公司对被告按期偿付利息作连带责任担保。合同到期后，被告分别偿还了借款本金十八万元和二十万元，余款至今未还。原告从一九九七年九月二十六日到一九九八年九月二十五日按月或按季从被告帐户上扣划利息共十七万九千八百七十二元，复利九百二十九元七角八分，还款日期到期后至一九九九年三月二十三日，原告又从被告帐户扣划了逾期罚息共四万八千四百一十一元八角三分。原审认为，本案借款合同、抵押合同、担保合同合法有效，被告逾期不还贷款显属违约，应承担违约责任。原告请求合理，应予支持。六十万元系被告自愿存入的保证金，原告冻结并无不当。三十万元已转化为存款，原告冻结被告存款的行为属侵权行为，不属本案审理范某，被告可另行主张权利。原告多扣划被告利息一万五千八百五十四元九角四分，并扣划复利九百二十九元七角八分，显属不合理，被告在此范某内的反诉请求予以支持。被告主张撤销原告与海南省证券公司的担保合同理由不当，不予支持。原审判决：被告偿还原告借款本金一百二十二万元，并支付逾期罚息二万一千一百八十九元六角八分，原告多扣划的利息和复利一万六千七百八十四元七角二分，返还给被告，驳回被告的其他诉讼请求。本诉费二万六千七百一十六元和反诉费五千一百一十元共三万一千八百二十六元，由被告承担二万五千四百六十点八元，原告承担六千三百六十五点二元。
上诉人上诉称：上诉人向被上诉人贷款一百六十万元，已有房产抵押，却仍要存入六十万元作为保证金，一审认定“自愿”和“并无不当”无据。被上诉人冻结三十万元，实是不完全履行放款义务，构成违约应承担违约责任，同时被上诉人的行为亦具有侵权性，由此发生了违约责任和侵权责任的竟合，上诉人有权选择其一而追究之。关于利息问题，被上诉人多计息五天，并以一百六十万元作为计息基数，且利率大大高于抵押贷款利率，罚息一概依约定利率一算到底，均应纠正。请求二审法院判决撤销原判第一项关于支付罚息的判决和第三项驳回上诉人反诉请求的内容，改判被上诉人增加返还给多扣划上诉人的利息六万四千五百七十元二角五分，支付违约金八万四千七百六十八元。
经审理查明：一九九七年九月十六日，上诉人与被上诉人签订了一份人民币短期借款合同，借款金额为一百六十万元，期限自一九九七年九月二十三日至一九九八年九月二十三日，借款的实际放款日和还款日以借据为准；借款利率为月息千分之九点二四，按月计息、按季结息，借款到期还清本息。同时合同还约定，借款人未按合同约定的还款时间归还借款本息时，按日万分之四对逾期贷款计收罚息，借款人不按约定支付利息，贷款人对借款人未支付的利息计收复利，借款人在结息日前，应在其帐户备足应付利息，由贷款人直接从帐户上划收；贷款人不按合同约定向借款人提供贷款，应根据违约金额和违约天数每日付给借款人万分之四的违约金。上诉人和被上诉人还就上述借款签订了抵押合同，上诉人以自有位于海口市X路X号龙珠大厦C、D座五百三十一点二平方米和A、B座五百三十一点二平方米的房产对上述借款作抵押担保，并办了房屋他项权利登记。合同签订当日，上诉人即在被上诉人的海口办事处开设了一个帐户(即结算户，帐号（略）)，并存入现金六十万元，被上诉人随即将该笔存款作为借款保证金转入其为上诉人开设的另一帐户中(帐号（略）)，从而控制了该款。一九九七年九月二十六日，被上诉人将贷款一百六十万元转入上诉人的结算户。一九九八年一月八日，被上诉人在上诉人的请求下，将作为保证金的六十万元转回上诉人的结算户交由上诉人使用，但同时在未征得上诉人同意的情况下，又将上诉人结算户中的三十万元冻结为借款保证金，并转入其为上诉人开设的新帐户(帐号（略）)。与此同时，被上诉人又与海南省证券公司签订了担保协议书一份，约定由海南省证券公司对上诉人按期偿付利息作连带责任担保。一九九八年五月十九日，因上诉人结算户中的资金不足扣息，被上诉人遂将原冻结的三十万元从（略）帐户划回上诉人的结算户作为扣息之用。在借款合同期内，上诉人帐户上有足够资金付息。一九九八年九月二十六日借款合同到期后，上诉人未能如约偿还借款本金。一九九八年十月三十日和十一月十七日，上诉人分别偿还了借款十八万元和二十万元，余款至今未还。
另查明，借款合同期内，被上诉人应扣利息一十四万九千零四十一元二角，实扣利息一十七万七千四百零八元，复息九百二十九元七角八分。自借款合同到期至二000年五月二十日，上诉人应付罚息一十九万七千六百一十一元二角，复利八百零二元一角二分。被上诉人实际扣划罚息九万三千六百零八元，复息一千五百四十三元八角三分。综上，合同期内被上诉人多扣划上诉人利息二万八千三百六十六元八角，复息九百二十九元七角八分。合同到期至二000年五月二十日，被上诉人多扣划上诉人复息七百四十一元七角一分。上诉人尚欠被上诉人罚息十万四千零三元二角。
上述事实有双方当事人的借款合同、抵押合同、被上诉人与海南省证券公司签订的担保协议和借款凭证、转帐传票、利息清单、计息利息回单、帐目表、冻结和解冻审批表以及一、二审庭审笔录在卷为证，证据确实充分，足以定案。
本院认为，本案借款合同合法有效，应受法律保护，双方应依法依约履行义务。合同签订时，上诉人应被上诉人要求存入六十万元保证金，根据《人民币利率管理规定》的有关规定，此行为实属变相提高利率规避法律的行为，对此，双方都有过错。因此六十万元保证金的存入，使上诉人在一九九八年一月八日前实际只能使用一百六十万元中的一百万元，故在此期间只应以一百万元为本金计收利息。同时，因上诉人自身也有过错，因此其在六十万元的问题上要求追究被上诉人违约责任的请求，本院亦不予支持。被上诉人在将六十万元保证金转入上诉人可使用的帐户后，又擅自将上诉人结算户中的款项三十万元冻结为保证金，客观上造成上诉人的三十万元款项在冻结期间未能得到使用，损害了上诉人的经济利益，其行为兼具违约和侵权两种性质。根据本案具体情况和上诉人的请求，应视为被上诉人未完全履行放款义务，不仅三十万元冻结期间不应计算贷款利息，而且被上诉人应按借款合同的约定承担违约责任，但计算违约期间只以实际冻结期间为限。上诉人就此提出的请求部分有理，应予支持。原判以“冻结存款的行为属侵权行为，不属本案审理范某”为由驳回上诉人的请求不当，应予纠正。同样，上诉人在借款合同到期后，仅偿还三十八万元的借款本金，亦属违约，现应归还剩余借款本金并依合同约定承担向被上诉人支付逾期罚息的违约责任。被上诉人一审本诉要求上诉人返还借款本金一百二十二万元的请求合理，应予支持。除去已扣罚息、复息，在上诉人还应向被上诉人支付的十万四千零三元二角罚息中，被上诉人只主张二万一千一百八十九元六角八分，其放弃剩余部分的行为视为是对自身权利的处分，已放弃的部分法院不予保护。至于利息、复息、罚息，被上诉人在借款合同期内多计收利息二万八千三百六十六元八角，不当计收复息九百二十九元七角八分；合同期满后，多计收复息七百四十一元七角一份。多计收的部分均应依上诉人合理请求予以返还。在合同履行的第一月中，被上诉人是按实际用款时间二十五天计息的，因此上诉人关于被上诉人多收五天利息的主张无事实依据，不能成立。虽然借款合同中规定按季结息，而实际履行时，被上诉人既有按季结息的，又有按月结息的。但上诉人当时接收利息回单时对此并未提出异议，因此应视为双方在借款合同实际履行中修改了该条款，被上诉人的行为不构成违约，上诉人关于被上诉人按月结息构成违约的主张本院不予支持。关于抵押贷款适用何种利率问题，经查，中国人民银行关于抵押贷款利率的文件只是一个指导性文件，是否执行由各地专业银行自行掌握。海南省工商银行系统在确定贷款利率上没有执行该规定，相反按中国人民银行的另一规定可以上浮百分之十。本案借款合同的利率月息千分之九点二四，即是在标准利率基础上上浮了百分之十的利率。该利率因系双方当事人约定，且不违反有关法规，应为有效，上诉人关于双方借款合同约定利率违法无效的主张不成立。至于被上诉人计算罚息使用利率标准有误问题，从本案事实看，被上诉人是按中国人民银行规定的各个时期的罚息利率标准执行的，并不存在按约定罚息利率一算到底的问题，上诉人的这一上诉主张本院亦无法支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)、(三)项和《借款合同条例》第四条、第十六条之规定，判决如下：
一、维持海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第X号民事判决第一项，即上诉人偿还被上诉人借款本金一百二十二万元，并支付逾期罚息二万一千一百八十九元六角八分。
二、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院(1999)浦经初字第X号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分。
三、被上诉人向上诉人返还多扣复息一千六百七十一元四角九分。
四、被上诉人向上诉人返还借款合同期内多扣利息二万八千三百六十六元八角。
五、被上诉人向上诉人支付因三十万元未完全放贷的违约金一万五千七百二十元。
六、驳回上诉人的其他诉讼请求。
以上第一、三、四、五项应付款抵销后，上诉人还须付给被上诉人人民币一百一十九万五千四百三十一元三角九分，限本判决生效后十日内给付。
本案一审本诉诉讼费二万六千七百一十六元全部由上诉人承担，一审反诉和二审上诉案件受理费共计一万零二百二十元，由上诉人和被上诉人各承担五千一百一十元。被上诉人已实际交纳诉讼费二万六千七百一十六元，其多交纳的部分上诉人应在履行本判决其他给付义务时一并付给被上诉人。
本判决为终审判决。
审判长孟励
审判员杨挺
审判员羊茂明
二○○○年五月二十六日
书记员裴颉
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