海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法经终字第X号
上诉人(原审原告)福建省南安市兴南工贸公司，住所福建省南安市X镇X街。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人刘宁刚，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)海南澳海房地产开发公司(另名：海南沃海房地产开发公司)，住所海口市秀英港码头粮运仓库二楼。
法定代表人陈某甲，总经理。
委托代理人黄某，川海律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，广东省汕头市人，住所（略），现下落不明。
被上诉人(原审被告)许某某，男，1963年10月出生，广东省汕头市人，海口向阳商店负责人，住（略）。
上诉人福建省南安市兴南工贸公司(以下简称兴南公司)因与被上诉人海南澳海房地产开发公司(以下简称澳海公司)、被上诉人陈某乙、被上诉人许某某借贷合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院(1998)秀经初字X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘宁刚，被上诉人澳海公司法定代表人陈某甲及到庭参加诉讼。被上诉人许某某、陈某乙下落不明，经本院依法传唤未到庭。但陈某乙委托他人向本院递交了答辩状。本案现已审理终结。
原审判决认为：原告兴南公司和被告陈某乙于1993年3月1日签订的《合作经营协议书》，名为合作，实为借贷。而原告并非金融机构，不具有经营贷款业务的资格，因此，双方所订立的《合作经营协议书》无效，不受法律保护。被告陈某乙应将依据该协议所取得的款项60万元及其利息返还原告。此外，被告陈某乙以被告澳海公司的名义收取原告“投资款”1，755，000元，该“投资款”实质上也是借款，被告澳海公司也负有返还义务。但是，由于原告与被告陈某乙于1996年3月30日就上列借款达成了协议(即《合约》)，该合约就上列借款的偿还责任及期限等做了约定，即由被告陈某乙个人来承担上列借款本息，实际上是将被告澳海公司的债务转移由被告陈某乙来承担。该约定是双方真实意思表示，除双方约定的逾期还款违约金月息3％过高而无效外，其余条款合法有效，双方应遵照履行。因此，原告请求判令被告澳海公司返还投资款的诉讼请求没有依据，本院不予支持。同样，原告请求判令被告许某某承担连带责任也没有依据，本院不予支持。原告与被告陈某乙在订立《合约》时明确规定，陈某乙尚欠原告202万元(另外100万是原告向黑龙江省依兰县制粉厂所借，由被告澳海公司担保，双方约定由被告陈某乙负责偿还，原告在本案中也未将此100万元列入其诉讼请求范围，本院不予审理)。合约签订后，陈某乙以过帐的形式向福建南安市X镇X村合作基金会借款1，359，000元冲抵原告的相应债务，原告分别出具了一份金额为852，000元的收据和一份金额为507，000元的收据给被告陈某乙，尽管陈某乙仅向本院举出了金额852，000元的收据，另一份金额为507，000元的收据未向本院提供，但原告对此没有否认，故应认定被告陈某乙在合约签订后偿还了原告1，359，000元。而被告陈某乙另举出一份洪其明的《说明》，辩称自己不仅在合约签订后还了原告852，000元，还代原告偿还其他单位借款1，548，491元。而实际上1，548，491元是在陈某乙为代还原告1，359，000元而与诗山梧埔山基金会签订借款合同后，半年期满无款偿还梧埔山基金会，又重新以被告澳海公司的名义与梧埔山基金会续签的借款数额，该数额包含了半年的利息。被告陈某乙将原告出具的证据所载明的还款数额852，000元以及洪其明的“说明”的1，548，491元加起来做为其还款数额，显然与事实不符，本院不予认定。综上所述，被告陈某乙尚欠原告借款为202万元－1，359，000元＝661，000元及其合约签订以后的利息(利率按中国人民银行同期贷款一年期利率计付，自1996年3月30日至1996年10月15日，按金额202万元计息；自1996年10月16日到1997年4月12日，按金额1，513，000元计息；自1997年4月13日至今，按金额661，000元计息)。而以诗山梧埔山基金会委托其追索为由一并向本院起诉显然不当。该项款项应由该基金会自行向法院起诉。遂判决：一、被告陈某乙偿还原告兴南公司借款661，000元及其利息(利率按中国人民银行同期贷款一年期利率计，自1996年3月30日至1996年10月15日，按金额202万元计息；自1996年10月16日到1997年4月12日，按金额1，513，000元计息；自1997年4月13日至今，按金额661，000元计息)。。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25，460元、保全费9，392元，共计34，852元，由原告承担20，000元(已交)。被告陈某乙承担14，852元。被告陈某乙应将其承担的诉讼费14，852元，于本判决生效之日起七日内支付给原告兴南公司。
宣判后，兴南公司不服，提出上诉。事实与理由是：1、原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人陈某乙以被上诉人澳海公司的名义收取上诉人“投资款”1，755，000元，实质上也是借款，上诉人与被上诉人陈某乙就上列借款达成协议(即《合约》)，实际上是将被上诉人澳海公司的债务转移由陈某乙来承担，因此，上诉人请求判令被上诉人澳海公司返还投资款的诉讼请求没有依据，这是不符合事实的错误认定。陈某乙做为澳海公司常务总经理以澳海公司名义(并在收款收据上加盖了澳海公司公章)收取上诉人投资款1，755，000元，澳海公司就应负有返还之义务，澳海公司就是主要债务人，应负主要还款义务，这是正确的，法律也是这样规定的。因此，只能是在主债务人澳海公司首先承担还款义务的前提下，陈某乙据此负连带责任。2、原审法院认为上诉人请求判令许某某因出借银行帐户给当事人造成损失应承担连带责任没有依据，是无视法律的错误认定。1991年9月27日，法(经)复[1991]X号《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中明确规定：“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按有关规定处以罚款外，还应区别情况追究出借人相应的民事责任。”而一审法院竟无视这一法律规定，以及被告许某某因出借银行帐户给原告造成47万元至今不能收回而应承担连带责任的事实，轻易而错误的做出上诉人请求被上诉人许某某承担连带责任没有法律依据，既不是实事求是的，也不是尊重法律的。被上诉人许某某理应承担47万元的连带责任。三、原审法院认为上诉人就陈某乙以过帐冲抵上诉人相应债务形式向南安市X镇X村合作基金会(以下简称梧埔山基金会)借款1，359，000元，向被上诉人主张权利显然不当，上诉人认为不妥。梧埔山基金会在被上诉人拒不还款的情况下，继续向上诉人追讨此笔债务，说明上诉人与梧埔山基金会之间债务并未消除，因此上诉人受梧埔山基金会委托一并起诉并无不当。综上所述，上诉人请求二审法院在查清事实，尊重法律的基础上依法撤销海口市秀英区人民法院(1998)秀经初字X号民事判决书，并依法给予公正改判。
被上诉人澳海公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持，并驳回上诉人兴南公司的上诉请求。1、上诉人以1993年3月陈某乙、黄某连、洪其明、黄某元、黄某林个人间签署的“合作协议”及1996年3月陈某乙与黄某连、黄某某签署的“终止合作协议”为据对我司提起诉讼，但以上协议是陈某乙与有关人员之间的个人行为，与我司无关。我司从未授权且上诉人也不可能举出我司授权任何人实施上述行为的任何证据，因而上诉人所谓我司是主债人的说法没有依据。我司于1993年6月9日才从海口市工商局领到了营业执照，陈某乙于1993年6月11日代我司刻制公章，而陈某乙与“合作协议”签约人依约从上诉人筹集的绝大部分资金是在我司领到营业执照前的1993年5月28日前发生的，且是由黄某元经手。1993年6月20日陈某乙从海口前往上诉人的住所向上诉人汇报工作时，在1993年5月28日的付款凭证到盖了我司的公章，致我司对其中75万元负有连带责任。但是，上诉人法定代表人黄某某于1996年3月与汕头市陈某乙个人签署了“终止合作协议”，明确规定合作期间的债权债务由陈某乙个人清偿。因而，我司不再承担上述连带责任。另外，我司为上诉人兴南公司担保借款黑龙江伊兰面粉厂100万元，业经二审判决由我司直接负责偿还伊兰面粉厂本息316万元及从1995年5月30日至现的利息，该判决已于X年X月X日生效，故请求法院合并审理并判令上诉人兴南公司向我司清偿。2、上诉人在上诉状中称“上诉人对梧埔山基金会负有债务，后经与被上诉人澳海公司与梧埔山基金会协商，被上诉人同意代上诉人向梧埔山基金会归还1，359，000元”，我司没必要也从未直接或授权任何人与上诉人及梧埔山基金会协商以上事项，也从未有梧埔山基金会向我司追讨债务之事。但既然债务及债权人都同意了，也不存在我司向行为人重复追偿1，359，000元的任何依据。3、上诉人自1993年6月以来没有向我司主张任何权利，直到1998年11月11日突然向澳海公司提出主张，已超过诉讼时效，依法不受法律保护。综上，我司认为上诉人上诉无理，请求贵院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
被上诉人陈某乙答辩称：1、我于1993年3月3日与福建南安人洪其明、黄某林、黄某元、黄某连签订了《合作协议》，依协议从上诉人及罗东建筑公司筹集了资金，至1993年6月18日止，上诉人给付2，025，000元，罗东建筑公司给付我20万元，黄某林收我13万元，而不是终止协议所称的2，355，000元。1996年3月我与黄某某、黄某连签了《终止合作合约》，双方同意确定合作以来的债务全部由本人承担，与澳海公司无关。2、《终止合作协议》在具体计算应返回合作款项方面计算错误应该纠正。《终止协议》将黄某林收的13万元及罗东建筑公司给付的20万元计入是属于多计，应当扣除。因此，除去其中100万元由本人直接付还伊兰面粉厂外，，本人实收上诉人本金1，025，000元，而不是1，355，000元，扣除1965年上诉人已收的31万元，实际为715，000元，故该合约称本人应付本息202万元是错误的。实际我应付715，000元加至1996年3月的利息。1997年4月我又返还被答辩人1，359，000元，二帐相抵，我并不欠上诉人的款。3、上诉人与梧埔山基金会及本人而不是澳海公司协商同意债务转移是事实，既然债权人都同意了，上诉人再次重复向本人追偿没理，向澳海公司追偿更没道理。综上所述，上诉人上诉无理应以予驳回其上诉请求。
被上诉人许某某未提出书面答辩意见。
经审理查明：1993年2月底，福建省南安市X镇党委书记洪其明带领上诉人兴南公司总经理黄某连、副总经理黄某元等到海口，结识被上诉人陈某乙。双方经协商，于1993年3月1日签订了一份《合作经营协议书》，该协议甲方为上诉人兴南公司，乙方为海南省海汕企业有限公司(暂设名，未经登记注册)。协议内容为双方决定在海口设立机构合作经营，机构名称待后定，约定先成立董事会，其成员为洪其明、陈某乙、黄某林、黄某元和黄某连共五人，其中甲方代表洪其明任董事长，乙方代表陈某乙任副董事长总经理，黄某林任副总经理。约定由董事长组织60万元于1993年3月、4月、5月分三期投入投资资金按月息1．5％计，按季结息，盈亏分配为甲方占60％，乙方占40％，协议自订立之日生效，董事会五个成员都在协议上签名，但未加盖公司印章。该协议签订后，上诉人依约筹款。陈某乙因无单位的银行帐户便借用其妹夫被上诉人许某某开办的海口向阳商店的帐户，要求上诉人将投资款汇入该店帐户内。上诉人即于1993年3月6日、3月14日、3月25日、5月11日共四次以投资款的名义汇入向阳商店47万元。此外，1993年4月11日，上诉人通过黄某林付给被上诉人陈某乙13万元。至此，上诉人依约共投入60万元给陈某乙。1993年4月27日，被上诉人陈某乙做为筹建负责人之一向海口市工商局申请设立海南澳海房地产开发公司。1993年5月19日，被上诉人澳海公司获准设立，其注册资金为1，000万元，主管部门为广东省汕头市经济特区广澳进出口公司，被上诉人陈某乙任该公司常务总经理。1993年6月初，被上诉人陈某乙以被上诉人澳海公司的名义为上诉人向黑龙江省依兰县制粉厂借款100万元担任担保。1993年5月28日至6月18日，上诉人以投资款名义共付给被上诉人澳海公司1，755，000元，经手人是陈某乙。1995年2月12日及1996年2月9日，上诉人副总经理黄某元经手从澳海公司陈某乙二次共收回投资款31万元。1996年3月30日，上诉人兴南公司(甲方)法定代表人黄某某、总经理黄某林与被上诉人陈某乙(乙方)签订了一份《合约》，称“甲乙双方于1993年3月合作投资组建澳海公司，三年来由于各种因素影响，效益不尽人意，经协商达成以下条款：一、甲方自1996年3月30日终止与乙方的合作关系，原合作期间的债权债务由乙方清偿。二、甲方原投入的资金1，355，000万元，以月息2％计息，截止1996年3月计利息975，600元，本息合计2，330，600元，扣除已返还31万元，乙方尚欠甲方202万元，分期由乙方归还甲方，合同签订之日起至还款期间以月息1．2％计处。三、还款期限：第一期于1997年2月(春节前)还30万元，第二期于1997年9月前还40万元，第三期于1997年12月前还50万元，第四期于1998年6月前还82万元及一、二、三、四期的利息。四、另一笔数额100万元的投资是甲方向黑龙江依兰制粉厂引进投入，双方应合作理顺关系，由乙方负责偿还，甲方不再承担经济责任。五、甲方任何个人不得向乙方支取现金，乙方应按期将款汇入甲方银行帐户内。六、本合约自双方代表签名起生效，乙方应按期归还款项，逾期按违约金额处以月息3％违约金给甲方。七、本合约生效时原订合作协议终止，其董事会解散。由于上诉人兴南公司的投资款有一部分是向福建省南安市X镇合作基金会所借，而罗东镇合作基金会又对南安市X镇X村合作基金会负有债务。为理顺关系，被上诉人陈某乙于1996年10月16日与福建省南安市X镇X村基金会签订一《借款合同书》，约定借款507，000元，期限6个月，月息1．65％，并由洪其明做担保人。该笔借款以过帐的形式，冲抵了上诉人兴南公司所欠罗东镇基金会、罗东镇基金会欠诗山镇X村合作基金会507，000元的债务。1997年4月13日，被上诉人陈某乙又与南安市X镇X村合作基金会分别签订二份《借款合同书》共借款852，000元，借款期限6个月，月息1．65％。这二笔借款同样以过帐的形式冲抵了上诉人兴南公司所欠罗东镇基金会，罗东镇基金会欠诗山镇X村合作基金会852，000元的债务。对此上诉人兴南公司向澳海公司陈某乙出具了一份收据。半年期满后，被告陈某乙无款偿还诗山镇X村基金会的借款，又与诗山镇X村基金会续签了三份《借款合同书》，借款数额计入半年利息后共计为1，548，491元，并由洪其明为担保人。被上诉人陈某乙在这三份借款合同书上加盖了被告澳海公司的公章。1998年11月25日，洪其明在被上诉人澳海公司陈某甲的要求下，出具了一份《关于担保经办以陈某乙名义从基金会借款1，548，491元正给兴南工贸公司还贷的说明》，其内容是原陈某乙于1997年间向诗山梧埔山农村合作基金会借款壹佰多万元系直接转给南安兴南工贸公司，其本人没有从中支取任何款项。系洪其明担保经办，陈某乙当时不在场。以上款项共叁笔，时间为1997、10、13－10、16，实际是代兴南工贸公司借款还其他单位。上列借款期满后，被上诉人陈某乙及被上诉人澳海公司均未向诗山镇梧埔山基金会偿还。经诗山镇梧埔山基金会追索未果，遂委托上诉人南安公司追讨。上诉人在原审法院提起诉讼，其中第一项请求202万元中包括被上诉人澳海公司应偿还而未偿还诗山镇X村基金会的借款1，359，000元。
本院认为：上诉人兴南公司与被上诉人陈某乙代表的海南省海汕企业有限公司(暂设名)于1993年3月1日签订的《合作经营协议书》，双方均未加盖企业公章，其后，上诉人兴南公司予以追认，而海南省海汕企业有限公司却未注册成立，故原审判决确认《合作经营协议书》是上诉人与被上诉人陈某乙个人所签，认定正确。该协议双方既没有约定共同经营的条款，也没有约定共同投资，仅由董事长组织60万元资金投入，投资款按月计息，按季结息，并付清利息。因此，尽管该协议有盈亏按比例分担的约定，但实质上不具备合作经营的法律特征。故该协议属于名为合作，实为借贷。原审判决认定该协议无效，不受法律保护，定性准确。致使合同无效双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。被上诉人陈某乙应将取得的借款人民币60万元返还上诉人。上述款项中47万元以投资款的名义汇至被上诉人许某某经营的海口市向阳商店的银行帐户，故被上诉人许某某因出借银行帐户，违反金融法规的有关规定，按照最高人民法院法(经)复[1991]X号《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的司法解释，许某某对此应承担相应的民事责任。原审判决驳回上诉人要求被上诉人许某某承担民事责任的诉讼请求，适用法律不当，应予纠正。其后，被上诉人澳海公司在兴南公司出具“付澳海房地产公司投资款”的《现金付款凭证》上加盖公章，由公司常务总经理陈某乙经手收取上诉人兴南公司1，755，000元的投资款，原审判决认定该“投资款”实质上也是借款，被上诉人澳海公司也负有返还之义务，定性准确。但由于被上诉人兴南公司与被上诉人陈某乙于1996年3月30日就上列借款达成《合约》，对上列借款的偿还责任及期限等做了约定，即由被上诉人陈某乙个人来承担偿还上列借款本息，因此实际上已将被上诉人澳海公司的债务转移由被上诉人陈某乙来承担。原审判决认定该《合约》双方意思表示真实，除双方约定的逾期还款违约金月息3％过高而无效外，其余条款合法有效，双方应遵照履行并无不当。该《合约》确认陈某乙尚欠兴南公司202万元。其后，陈某乙以过帐的形式向福建南安市X镇X村合作基金会借款1，359，000元冲抵了兴南公司欠该基金会相应的债务，已部分履行了《合约》的约定，故其冲抵款项应从陈某乙所欠的债务中扣减，扣减后被上诉人陈某乙尚欠上诉人兴南公司借款661，000元，故上诉人请求判令被上诉人澳海公司返还投资款1，755，000元已丧失事实根据，上诉人代福建南安市X镇X村合作基金会追索已过帐给陈某乙的借款1，359，000元，属于另一法律关系，其主张本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判令被上诉人陈某乙向被上诉人兴南公司偿还借款661，000元及利息应予维持。上诉人兴南公司请求判令被上诉人许某某因出借银行帐户而应承担相应的民事责任的主张成立，本院予以支持。上诉人其他上诉理由不能成立，故不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第157条、第130条，第153条第1款第2项之规定，判决如下：
一、维持海口市秀英区人民法院(1998)秀经初字第X号民事判决第一项；
二、撤销海口市秀英区人民法院(1998)秀经初字第X号民事判决第二项；
三、被上诉人许某某对被上诉人陈某乙应偿还上诉人兴南公司的借款及利息在47万元数额内承担赔偿责任。
四、驳回上诉人兴南公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费25，460元，财产保全费9，392元，合计34，852元(均由上诉人垫付)，由被上诉人陈某乙负担14，852元，上诉人负担20，000元；二审案件受理费25，460元(上诉人已垫付)，由上诉人负担10，500元，被上诉人陈某乙负担14，852元，被上诉人许某某负担9，500元。被上诉人陈某乙、许某某应在履行本判决时将各自应承担的案件受理费径付给上诉人兴南公司。
本判决为终审判决。
审判长刘立卓
审判员胡宏志
审判员王曼莉
二○○○年六月二日
书记员陈某
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