海南省海南中级人民法院
刑事判决书
(2000)海南刑终字第X号
原公诉机关通什市人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地海南省澄迈县，初中文化，工商个体户，住（略）。因本案于1997年1月13日被批准逮捕后潜逃。l999年5月24日主动到通什市公安局投案自首。现羁押于通什市看守所。
辩护人罗某某，通什市五指山律师事务所律师。
通什市人民法院审理通什市人民检察院指控原审被告人何某某犯贩卖毒品罪一案，于二000年三月七日作出(1999)通刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成会议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员李军、蒙殿深出庭履行职务。上诉人(原审被告人)何某某及其辩护人罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1996年上半年，被告人何某某在通什市区多次贩卖海洛因，其中卖给林明义23克，卖给黎秋兰三克，共计28克。
认定上述犯罪事实的主要证据有：1、报案书。证实1996年5月6日，通什市公安局接到群众举报抓获了林明义、黎秋兰，经过调查取证证实林明义、黎秋兰有贩毒行为，且该毒品均系何某某卖给的。2、证人证言。林明义证实其从1996年4月5日开始多次向何某某购买海洛因23克，然后边卖边吸，其中卖15克给林树辉、童某等人，得款交给何某某。后来公安机关从其家里搜查到海洛因43小包(约2克)。黎秋兰证实其于1996年5月间曾到黄海燕(被告人妻子)家跟何某某及其妻子等人购买海洛因6次5克，其中第l、2、5、6次各买1克，第3、4次各买0．5克。3、被告人何某华的供述。其供认1996年上半年，有贩卖海洛因的事实，但否认贩卖海洛因28克。
上述证据已经法庭举证、质证，均能证明被告人何某某贩卖毒品的犯罪事实，且证据来源合法，应予采信。虽然被告人及其辩护人对以上证据提出异议，辩称贩卖海洛因的数量只有31小包重约l克。但其又未能提出新的证据予以佐证，所以其辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人何某某贩卖海洛因28克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人犯罪后主动到公安机关投案，但未能如实供述自己的罪行，不应认定为自首，可根据本案的实际情况，酌情从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第(一)款、第(三)款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人何某某有期徒刑十年，并处罚金一千元。
被告人何某某上诉的主要意见及其辩护人的二审辩护意见均为，原判认定被告人贩卖海洛因28克的事实不清，证据不足。其贩卖海洛因只有31小包计1克左右，且有投案自首的法定从轻情节，诉求二审从轻改判。
海南省人民检察院海南分院认为，上诉人何某某的行为已构成贩卖毒品罪，但原判认定其贩卖毒品28克的证据不足，不能确定。
经审理查明，上诉人何某某于1996年上半年在通什市区多次贩卖海洛因，其中卖给林明义10小包、黎秋兰与林树辉各6小包、亚朱4小包、阿四公(外号)2包、供电站阿弟、鸡军(外号)双鸭军(外号)各1小包，合计31小包，重约1克。原判认定上诉人何某某贩卖海洛因28克，后分别卖给林明义23克、黎秋兰5克的事实不清，证据不足，不予认定。
认定上述事实的主要证据有：1、证人证言。证人林明义第一份证言材料，证实他曾跟何某某买白粉吸，还帮何某销白粉四次，共计23小包，重约26．5克；林的第二次证言也证实了他跟何某过23克白粉，并将毒品卖给林树辉、童某等人。而黎秋兰向侦查机关作第一次述证时，承认其从何某某家共要6次毒品，前几次是买来吸的，最后一次要了3克是拿来卖的；她的第二次证言也证实其毒品是从何某某家里购买的，有四次每次购买1克，有两次每次购买0．5克。虽然林明义、黎秋兰对购买毒品的重量所作的证言前后有矛盾，且林明义陈述其自1996年4月份开始转卖毒品给林树辉的证言与林树辉所陈述的其毒品是于1996年4月间通过上诉人购买的证言不能相互印证，即无足够证据认定上诉人卖毒给林明义23克、黎秋兰5克。但林、黎的上述证言也同时证实了上诉人有吸毒的事实，且与上诉人承认其有贩毒行为的供述相一致，故对林、黎这部分证言可作为定案的根据。2、报案书。它证实林明义、黎秋兰的毒品来源均由上诉人提供，但未能证实上诉人贩毒28克的事实。3、上诉人投案后自始至终都供述其贩卖海洛因只是31小包，重约1克，其中卖给林树辉6小包，这与证人林树辉所作的其跟何某毒及6小包的证言相吻合，故上诉人的口供可作证据使用。
综上所述，上诉人及其辩护人提出的上诉人的行为已构成贩卖毒品罪，但原判认定上诉人贩卖海洛因的数量，证据不足的辩护意见有理，应予采信。
上述证据均经二审庭审举证、质证，内容真实，取证合法，且各证据间能相互印证，具有证明效力，本院应于确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)何某某明知是毒品(海洛因)而贩卖，数量31小包，重约1克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应在三年以下处刑。鉴于上诉人犯罪后能主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻判处。原判未认定上诉人有自首情节有误，且依照《刑法》第三百四十七条第(三)款规定对上诉人判处十年徒刑，适用法律和量刑均不当。此外，该案发生于《刑法》修订之前而审理于该法实施之后，原判未引用《刑法》第十二条之规定也不当，均应予纠正。但原判对上诉人并处罚金一千元有法律依据，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百四十七条第(一)款、第(四)款、第六十七条第(一)款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定；判决如下：
一、撤销通什市人民法院(2000)通刑初字第X号刑事判决的主刑部分，即被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年；维持通什市人民法院(2000)通刑初字第X号刑事判决的附加刑部分，即对被告人何某某并处罚金壹仟元。
二、上诉人(原审被告人)何某某犯贩卖毒品罪，改判有期徒刑一年六个月。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执分以前先行羁押的，羁押1日拆抵刑期1日，即自1999年5月24日起至200O年12月23日止)。
本判决为终审判决。
审判长邓可大
审判员郭超光
代理审判员吴德金
二○○○年六月二十二日
书记员唐涛
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
