海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)新疆尉犁房地产开发海南兴海公司。住所海口市海甸岛沿江某路。
法定代表人李某某，系该公司总经理。
委托代理人张宁，系海南方圆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)江某省无锡市建筑工程公司海南分公司。住所海口市X路上坡公寓D座301－302。
法定代表人封某，系该公司经理。
委托代理人江某某，系该公司办公室主任。
委托代理人陈刚，系海南圣合律师事务所律师。
上诉人新疆尉犁房地产开发海南兴海公司(下简称新疆公司)因与被上诉人江某省无锡市建筑工程公司海南分公司(下简称江某公司)工程款纠纷一案，不服海口市振东区人民法院(2000)振经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张宁，被上诉人的委托代理人江某某、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认为：江某公司与新疆公司签订的《建筑安装工程施工合同书》，符合平等互利、协商一致的原则，且内容合法，属有效合同。双方后来签订的《“楼兰新城”工程项目收尾、竣工验收、工程决算会议纪要》、《关于“楼兰新城”(燕兴城)支付工程尾款的补充协议》以及《楼兰新城工程款财务核对数额备记纪要》等，均属于《建筑安装工程施工合同书》的组成部分。后来的纪要、协议也是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，是双方的真实意思表示，合法有效。合同依法成立即具有法律约束力，合同双方都必须全面履行合同规定的义务。江某公司承包施工的工程未能按期竣工，双方都有过错责任，但对此双方已在纪要及协议中达成了互相谅解，不予追究。现工程早已通过交工验收，且双方对工程尾款已作出确认。新疆公司应当按协议约定在1998年10月30日前付清所有工程款，否则就应承担延期付款的违约责任，即新疆公司除应向江某公司支付尚欠的工程款外，还应偿付延期付款的银行利息损失。江某公司称工程在施工期间，因停工、窝工及台风袭击造成损失，要求新疆公司予以赔偿，但江某公司未能就损失的情况及程度举证，故江某公司该项请求证据不足，本院不予支持。江某公司要求对所建工程享有优先权，符合合同法的有关规定，本院应予支持。新疆公司在反诉中要求江某公司返还多支付的工程款1，453，994元，其依据的是建行的编制预决算。但在纪要中已明确因施工图纸变更，原预算中有漏项和单价错误，并针对漏项和单价错误进行了调整，经双方核算后确认工程造价决算为47，338，313．20元，且在后来的协议以及财务核对备记纪要均对欠款1，817，867．98元作了确认。新疆公司称多支付工程款，显然与事实不符，其要求江某公司返还工程款的理由不成立，不予支持。因为江某公司承建的楼兰新城工程已经通过有关部门的交工验收，说明工程已经完工，达到交付使用的条件，不存在再次验收的问题。所以新疆公司要求江某公司完成楼兰新城全部工程并验收合格的反诉请求，本院不予采纳。在双方签订的最后一份协议中，对工程未能按期竣工，双方已作谅解并形成新的约定，即后来的协议对前合同竣工期及付款方式内容已做修改，双方应按后来协议约定执行。江某公司在最后协议约定的时间完成工程并通过验收，已完成协议规定的义务，而新疆公司未按协议规定支付工程余款，则属违约行为。新疆公司称江某公司违约，理由不成立，其要求江某公司承担违约责任的反诉请求，不予支持。楼兰新城1＃楼被材料商强行入住，是因新疆公司未能按期支付工程余款所致。江某公司并没有对新疆公司房屋出租，也没有收取租金，且新疆公司也没有江某公司出租房屋的直接证据。因此，新疆公司要求江某公司支付租金的请求，本院也不支持。遂判决：一、被告(反诉原告)新疆公司向原告(反诉被告)江某公司支付尚欠工程款1，817，867．98元，并自1998年10月31日起至判决确定应付清该款项之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计付利息。二、原告江某公司对被告新疆公司应给付的判决第一项之款项，在楼兰新城(燕兴城)小区处置的价款中享有优先受偿权。三、驳回原告江某公司的其他诉讼请求。四、驳回被告新疆公司的反诉请求。一审本诉案件诉讼费人民币32，235．00元，由被告负担26，635．00元，原告负担5，600．00元。反诉案件受理费人民币30，480．00元，由被告负担。
宣判后，新疆公司提出上诉，请求：1、撤销海口市振东区人民法院民事判决(2000)振经初字第X号；2、依法判决被上诉人返还上诉人多支付的工程款1，453，994元，并向上诉人支付违约金150万元；3、依法判决被上诉人完成楼兰新城全部工程并验收合格；4、依法判决被上诉人立即搬出并修复非法占有的上诉人的房屋并向上诉人支付违法出租上诉人房屋所获租金114万元；5、依法判决被上诉人承担上诉人的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决确认的工程尾款未扣除上诉人垫付的水电费等费用。有证据证明，上诉人为被上诉人垫付的消防款13万元，水电费、排污费39，007．30元，中国燕兴海南公司为被上诉人垫付的并从其应付给上诉人的房款中扣除的水电费232，587．88元，均未从一审判决确认的上诉人所欠的工程款尾款中扣除，如果扣除这些款项，上诉人所欠的工程尾款并非一审判决确认的数额。显然，一审法院确认的工程尾款有错误。二、一审法院认定“楼兰新城”1、2、X号楼全部通过工程交工验收是错误的。有证据证明，X号楼的人防工程，“楼兰新城”的小区工程均包括在工程预算中，属被上诉人必须完成的工程，同时，证据还证明，1、2、X号楼的人防工程、煤气工程和室外小区工程均没有进行验收。根据国家工程验收规范的要求，这些工程都是必须验收的。因此，一审判决认定“楼兰新城”全部通过工程交工验收是不符合事实的，是错误的。被上诉人必须按照双方合同规定和国家相关规定，完成遗留的工程和未验收工程的验收。三、一审判决认定被上诉人未出租上诉人的房屋是错误的。中国燕兴海南公司与被上诉人签订的协议书明确规定了被上诉人居住在X号楼内人员如何缴纳水电费，以及水电费从1998年5月计缴。一审判决中也指出“现X号楼仍住着等着拿钱的施工队和材料商”，而施工队显然指的是被上诉人。根据现场考察，X号楼有80套住房，几乎全部住满。如果仅仅是材料商强行入住，能住满80套吗按工程进度，上诉人已付足被上诉人工程款，欠材料商的款是被上诉人的行为造成的。被上诉人也好，材料商也好，强行入住X号楼长达两年，难道不应该支付租金吗一审判决的错误还在于，上诉人在一审中提出反诉，要求被上诉人搬出X号楼。然而，一审判决却回避上诉人在一审中的反诉请求，这岂不是说，上诉人就是付清工程尾款，被上诉人还可以在X号楼继续住下去。一审判决有意回避上诉人的合理反诉请求，是有违公平、公正的。四、上诉人多付工程款事实清楚，证据确凿。根据被上诉人提供的月进度报表，被上诉人从1993年4月开始施工到1994年3月，累计完成工程额为2，963万元，这是有据可查的。而从1993年1月至1994年3月，上诉人累计支付工程款3195万元。上诉人支付的工程款比被上诉人完成的工程额多232万元。如果按95％的比例支付工程款，上诉人则多支付工程款381万元。五、被上诉人违约事实清楚、证据确凿。从前面的论述，可以清楚地看出，上诉人不仅按合同分阶段超额支付了工程款，而且从总款数上看，也超额支付了工程款。那么，被上诉人没有按期竣工验收的原因只能是自己的原因。一审判决称：被上诉人没有按期竣工，是由于工程款跟不上，但又拿不出任何证据。显然，被上诉人违约是不争的事实。1997年9月28日，上诉人与被上诉人及工程队负责人联合开会，形成纪要，约定自本纪要签订之日起40个工日内完成全部工程，50个工日内使工程全部竣工验收，20个工日内先竣工交付使用X号楼，上诉人先付10万元人民币，在一个月内分三次再支付40万元，被上诉人每10天报出进度，上诉人签证后付款。在上诉人付了10万元人民币后，被上诉人迟迟不报工程进度报表，事实上工程没有进度。被上诉人又一次在收尾工程上违约。根据被上诉人的违约事实和合同中对违约行为的处罚，被上诉人应当承担每逾期一天付工程总造价万分之二的违约金。从1994年5月15日应当交房日至97年9月会议纪要形成止，被上诉人违约期为3年4个月，1215天，违约金共计10，206，000元；从1997年11月10日纪要规定的交房日至1999年12月30日止，被上诉人违约期为2年1个月，760天，违约金共计6，384，000元。两项合计16，590，000元。但由于上诉人了解被上诉人的实际支付能力，也考虑到自身的诉讼费承担能力，决定追究150万元违约金。综上所述，一审判决错误甚多，应当予以撤销，依法改判。
被上诉人江某公司答辩称：一、上诉人上诉请求中所述为被上诉人垫付消防款13万元，水电费、排污费39，007．30元及中国燕兴海南公司为被上诉人垫付的并从其应付给上诉人的房款中扣除的水电费232，587．88元，并未在一审中提起反诉，与本案性质不同，不属同一法律关系。因此上诉人不能将其作为上诉理由合并审理，只能依法重新起诉，另案审理。二、被上诉人认为一审认定全部工程竣工验收是正确的。因为：(1)1998年1月20日，由施工单位即被上诉人、设计单位中国电子工程设计院海南分院、建设单位即上诉人、监督单位海口市建筑工程质量监督站四家单位对被上诉人承包建筑的工程进行竣工验收，经海口市建筑工程质量监督站核验，被上诉人承包施工的“楼兰新城”X号、X号、X号楼全部通过交工验收，工程质量评定均为合格，且竣工决算已于97年经双方签字盖章确认。(2)上诉人所述其余未完成工程与本案无关，即其余工程部分被答辩人同意作为尾项处理。三、上诉人所述被上诉人非法侵占房屋并将房屋出租之事纯属无稽之谈。(1)1998年1月8日，被上诉人与上诉人签订了《关于“楼兰新城”支付工程尾款的补充材料》，其中提到上诉人同意在付清工程款前将X号楼的2个标准层归被上诉人使用；(2)因被答辩人一直拖欠工程尾款，材料商多次找被上诉人闹事，在收不到材料费的情况下，材料商即强行入住，被上诉人从未出租；(3)工程竣工后，上诉人一直未能支付工程尾款，也不接管X号楼，甚至连有关人员都找不到，答辩人不但未出租房屋收取任何费用，更未让上诉人遭受任何损失，反而还需增加人力、物力进行管理，故上诉人所提起的上诉请求没有任何事实根据。四、上诉人自始至终一直拖欠工程款，更谈不上多付工程款给我方，其中上诉人提到的232万元多付的工程款并未实际给付，而是由上诉人用作他途，去向不明。在工程施工期间被上诉人一直按时报送报表，但上诉人却未能及时支付工程款，致使我方未完成原计划工程，后期也当然就不存在报送报表的可能性。因此，违约的是上诉人，而并非被上诉人，违约金也应由上诉人支付给被上诉人才对。
经审理查明：1993年1月8日，上诉人与被上诉人签订《建筑安装工程施工合同书》一份。约定：由上诉人(甲方)将其开发建设的位于海甸岛东部开发区内的“楼兰新城”小区建筑工程发包给被上诉人(乙方)。该工程建筑面积31，239．（略），建筑施工范围包括1＃、2＃、3＃三幢建筑工程的全部土建工程，全部水电暖通设备安装工程，全部室内外装饰工程，室外围墙道路下水道水电管网配套工程和绿化等工程，承包工程造价以施工图为依据，根据海南省1990年关于工程预算定额[琼建定字(1990)X号]文件编制施工预算，按国家全民一级施工企业的标准取费，如有变更则按实调正结算。施工工期自1993年3月15日至1994年5月15日止。该合同有关工程质量及验收条款第5项规定：“在工程未经验收交工时，如乙方提前使用或擅自动用房屋，视作竣工验收合格论，由此产生的质量和其他问题由甲方负责。”该合同中还约定了工程价款的支付和结算以及双方的责任等事项。合同签订后，被上诉人即按上诉人要求组织进场施工。但由于上诉人资金不能按期到位，导致工程停建以致拖延了竣工期。1997年8月18日，双方对工程实际造价进行决算，并列出决算汇总表，经双方签字盖章确认工程总造价为人民币47，338，313．20元。1997年9月28日，双方签订一份《“楼兰新城”工程项目收尾、竣工验收、工程决算会议纪要》，在纪要中载明双方对工程拖延工期问题已达成相互谅解，并决定采取措施完成余下工程，同时明确了双方的责任，即被上诉人(乙方)完成工程的时间、上诉人(甲方)支付工程进度款的时间及数额，同时明确汤智利为上诉人的签证人。纪要还明确约定了工程决算审定的依据：即在上诉人委托省建行编制的“楼兰新城”工程决算的基础上，由双方相互委托有关人员进行决算核对。建行编制的预算价为42，438，580．72元，双方根据原合同及施工图变更签证的基础上进行认真核对，增加了原预算中的漏项，更正了部分单价错误，按实调整后，双方确认工程造价决算结果为：47，338，313．20元。纪要中还记载了双方就工程收尾达到竣工条件的时间及其他事项作出了具体规定。1998年1月8日，双方签订一份《关于“楼兰新城”(燕兴城)支付工程尾款的补充协议》，在该协议中双方对因客观原因未能实现预订计划再次表示相互谅解，同时表示要密切配合，尽早共同完成“楼兰新城”的整个验收工作，并约定由燕兴公司(中国燕兴海南公司)代上诉人立即直接将收尾款额付给被上诉人，被上诉人确保三幢楼元月17日经过海口市质监站验收，2＃、3＃楼通电、通水满足使用，并将钥匙直接交给燕兴公司；被上诉人所承包的施工范围陆续验收合格后，新疆公司负责在98年6月30前陆续付满100万元，98年10月30日前陆续付清所有工程款，同时新疆公司同意在付清工程款前将1＃楼X个标准层归江某公司使用。如果98年10月30日前甲方仍无力付清工程款，则江某公司根据欠款实际情况对这两个楼层与新疆公司协商做相应处理，以抵足新疆公司欠款。在该协议中，没有燕兴公司的签字盖章。1998年1月20日，由施工单位即江某公司，设计单位中国电子工程设计院海南分院，建设单位即新疆公司，监督单位海口市建筑工程质量监督站四家对江某公司承包建筑的工程进行竣工验收，经海口市建筑工程质量监督站核验，江某公司承包施工的“楼兰新城”1＃、2＃、3＃楼全部通过工程交工验收，工程质量评定均为合格，上述四单位及海口市建筑工程质量监督站均在建筑安装工程《工程交工验收证明书》上签字盖章。1998年11月24日，双方签订一份《“楼兰新城”(现名燕兴城)工程款财务核对数额备记纪要》。该纪要载明：本工程93年开工，97年进行工程决算，决算造价47，338，313．20元，扣除1＃楼玻璃幕墙341，320．41元，已付45，179，124．81元(不包括燕兴公司直接付给消防的13万元)，实欠工程尾款1，817，867．98元(不包括97年8月至98年2月新疆公司支付的水电费、排污费39，007．30元)。新疆公司虽然对工程量决算作出确认，且已确认实欠工程尾款数额，但是新疆公司却一直未将工程余款支付给江某公司。工程竣工验收后，新疆公司未能按约定支付工程余款，也不接管已竣工的工程。由于新疆公司拖欠工程款，导致江某公司无力支付工程材料款，材料商索要材料款无着从98年10月底开始便分别强行入住楼兰新城1＃、2＃、3＃楼。江某公司为此专门致函新疆公司，要求尽快按协议拨付工程余款并解决材料商强行入住的问题，但新疆公司没有采取相应措施。之后，为使2＃、3＃楼按时交付燕兴公司，经新疆公司同意，由江某公司做工作，将住在2＃、3＃楼的材料商搬迁到1＃楼。现1＃楼仍住着等着拿钱的施工队和材料商。江某公司因索款未果，遂引起争讼。另，江某公司承包建筑工程在施工期间，虽有停工、窝工以及受96年第X号强台风袭击的事实，但双方未对因停工、窝工及台风袭击所造成损失的情况及程度作出确认，故损失程度无法计算。
本院认为：上诉人与被上诉人签订《建筑安装工程合同书》，双方具备签约的主体资格，意思表示真实，合同内容合法，为有效合同。在履行该合同中，双方签订的《“楼兰新城”工程项目收尾、竣工验收、工程决算会议纪要》、《关于“楼兰新城”(燕兴城)支付工程尾款的补充协议》以及《楼兰新城工程款财务核对数额备记纪要》等，原审判决认定这些协议均属于《建筑安装工程施工合同书》的组成部分与《建筑安装工程施工合同书》具有同等法律效力，双方亦应全面履行协议约定的义务，定性准确。上诉人与被上诉人于1997年9月28日签订的《“楼兰新城”工程项目收尾、竣工验收、工程决算会议纪要》，双方确认了对多方面原因引起的施工工期推迟的责任互不追究的原则。同时双方在上诉人委托省建行编制的工程决算的基础上进行决算核对，确认“楼兰新城”的土建、安装及室外工程总决算价为人民币47，338，313．20元。双方于1998年1月8日签订的《关于“楼兰新城”(燕兴城)支付工程尾款的补充协议》，重新确认双方相互谅解，密切配合，尽早共同完成工程验收工作并约定被上诉人所承包的工程范围陆续验收合格后，上诉人应于1998年10月30日前陆续付清所有工程款。同时上诉人同意付清工程款前将1＃楼X个标准层归被上诉人使用。双方于1998年11月24日签订的《楼兰新城(现名燕兴城)工程款财务核对数额备记纪要》，确认上诉人实欠工程尾款1，817，867元。原审判决依据上述协议判令上诉人应向被上诉人偿付尚欠工程款1，817，867元并由上诉人承担未依约于1998年10月30日前付清工程尾款的违约责任，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。基于同样理由，原审判决认定上诉人要求被上诉人返还多支付的1，453，994元的反诉请求，与事实不符，其理由不能成立，判决予以驳回，实体处理正确，程序合法，本院亦应予以维持。上诉人与被上诉人及工程设计单位、监督单位签字盖章并经工程质检部门核定工程合格，同意验收，交付使用的《工程交工验收证明书》是工程完工交付使用的法定证明文件，该证明书足以证明被上诉人按合同约定的工程施工义务已履行完毕。上诉人称被上诉人的施工工程未全部完工，如室外小区大门未建，小区工程、人防工程及煤气工程等均没有进行验收，并要求被上诉人按合同约定及国家规定完成遗留工程和未验收工程的验收，该主张与合同约定及双方履约事实不符。双方合同中未将上诉人所称的人防工程、煤气工程单独列项，也未约定单独验收事宜，故上诉人与被上诉人已进行了工程验收和决算后又提出该主张，没有合同依据，本院不予支持。鉴于双方工程决算工程款中已包括了室外总体工程款1，286，549．40元，该款额是按被上诉人已完成工程量双方确认的，应当不包括被上诉人未建的小区大门，故上诉人若要求被上诉人继续完成小区大门的施工应与被上诉人另行商议并支付费用。原审判决认定被上诉人施工工程已经完工，达到交付使用条件，不存在再次验收的问题并驳回上诉人该项反诉请求，事实清楚，本院予以维持，上诉人该项上诉请求亦应予以驳回。原审判决对上诉人不及时支付工程款引起材料商强行入住楼兰新城1＃楼及被上诉人没有出租该楼并收取租金的事实，认定正确，本院予以确认。被上诉人占用1＃楼两个标准层是与上诉人在补充协议中约定的，而材料商等人为索要材料款强行入住1＃楼的事实，被上诉人曾多次去函告知上诉人，而上诉人作为该房屋的产权人怠于行使房屋管理权，致使1＃楼多套房屋被他人占用至今，对此上诉人应自行负责。且被上诉人没有为上诉人代管房屋或清退他人占用房屋的义务，故本院对上诉人要求被上诉人搬出1＃楼的反诉主张和要求上诉人修复占用的房屋及支付出租房屋所获租金的上诉请求，不予采纳。上诉人以不同的计算方法证明其阶段性付款已超过合同约定的数额，进而主张已多付了工程款给被上诉人，该主张与上诉人签订的所有协议认可的事实相悖，且逻辑错误，本院不予采纳。上诉人所称为被上诉人垫付的消防款13万元，在双方签订的《楼兰新城(现名燕兴城)工程款财务核对数额备记纪要》中确认已经扣除，不应再次提出；上诉人已支付的水费、排污费39，007．30元，双方已协议确认不包括在上诉人实欠的工程款之中，上诉人现又主张应在工程款中予以扣除，有悖民事活动应遵循诚实信用的原则，本院不予采纳。至于上诉人称中国燕兴海南公司为被上诉人垫付的并应从燕兴公司应付给上诉人的房款中扣除的水电费232，587．88元，应在上诉人给付被上诉人的工程款中予以扣除的诉讼请求，属于上诉人原审反诉请求之外新的诉讼请求，被上诉人就此不愿与上诉人进行调解，上诉人应另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，对双方合同履行中推迟工期等责任问题依据双方当事人达成协议的意愿，互不追究的处理原则，及判令上诉人向被上诉人偿付双方确认的工程款并支付逾期付款利息，适用法律正确。上诉人上诉请求其理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53，195元，由上诉人新疆尉犁房地产开发海南兴海公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄文侦
审判员刘立卓
审判员胡宏志
二○○○年七月三十一日
书记员陈杨丽
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