广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)关某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告)关某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告)孔某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上述三上诉人的诉讼代理人温育明，广东华法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)南海市城建材料供应公司，住所地佛山市南海区桂城南海大道中54-X号。
法定代表人陆某某，经理。
诉讼代理人李长春，广东安南律师事务所律师。
上诉人关某甲、关某乙和孔某某因与被上诉人南海市城建材料供应公司(以下简称城建公司)民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民二初字第2058-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1998年2月17日，关某甲出具借条确认欠城建公司从1994年至1995年借款（略）元，定于1998年上半年还清借款及利息。1999年1月7日，关某乙与城建公司签订《抵押担保协议书》一份，约定由关某甲承包经营“南海市城建华通实业公司”(以下简称华通公司)，承包时间由1999年1月7日至2001年1月6日；城建公司一次性投资80万元给乙方(关某乙、孔某某)作合股经营资金；乙方提供一定的房产材料作抵押等等。城建公司于2002年8月27日向原审法院起诉，请求判令关某甲偿还借款本金（略）元及利息(从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算)，城建公司对关某乙和孔某某提供的抵押物(粤房证字（略）、（略）房产两处)在80万元债权的范围内享有优先受偿权，关某甲承担诉讼费用。
一审期间，城建公司向原审法院提交了2004年11月13日的函件，关某甲否认是其签署的。
案经原审法院审理认为：关某甲欠城建公司借款（略）元，予以确认。城建公司提供的2001年11月13日函件，在关某甲否认是由其签署，而法院也确定举证责任在城建公司的情况下，城建公司没有向法院申请对该笔迹进行鉴定，故不认定关某甲在2001年11月13日对欠借款进行确认；关某乙在1999年签订的抵押担保协议书，约定时间至2001年1月6日，而所担保的债务亦即城建公司所起诉的其中部分款项，关某乙作为关某甲的父亲对城建公司向关某甲主张该部分款项是清楚的，鉴于双方的特殊亲属关某，可视为关某甲应当知道城建公司向其追讨其中80万元款项并准许其于2001年1月6日前归还，故城建公司所诉的其中80万元借款未过诉讼时效，而其余部分已过诉讼时效。虽关某乙、孔某某均称不应承担抵押担保责任，但已办理了房屋他项权证，应可视为是双方当事人的真实意思表示，登记部门登记设定的担保期间，对担保特权的不具有法律约束力，城建公司对抵押物有优先受偿权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，判决：一、关某甲应于判决发生法律效力之日起十日内返还借款80万元及从2002年8月27日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予城建公司；二、关某甲逾期清偿上述欠款时，城建公司可在折价或拍卖、变卖抵押物(粤房证字第（略）号、（略）号)所得的价款优先受偿；三、驳回城建公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由城建公司承担（略）元，关某甲承担8209元。
上诉人关某甲、关某乙和孔某某不服原审判决，向本院上诉称：一、《抵押担保协议书》法律效力的问题。1、《抵押担保协议书》是一个没有主合同的从合同，是一个无效的合同。关某甲在1997年前逐年与城建公司签订承包协议，协议约定的承包期为一年，1996年至1997年度由于关某甲经营不善，故在1997年2月30日承包期届满后没有与城建公司再签订承包合同，也不再经营华通公司，据悉，华通公司此后没有再进行工商年审，已丧失经营资格。2、城建公司在签订《抵押担保协议书》后，并没有按协议约定借款80万元给关某乙和孔某某。事实上，该笔80万元借款早在1994年1995年已借给了关某甲，对此，关某乙和孔某某并不知情，因此协议中有关某款内容是虚假的。关某乙和孔某某只是抵押担保人，而不是承包人，因此协议中有关某包职责有关某项对其无约束力。3、关某乙无法律认可的资格可以代表孔某某和关某甲在协议上签名，该协议对于孔某某和关某甲没有约束力。关某甲虽与关某乙是父子关某，但并没有在一起居住，也不知道城建公司与关某乙签订协议一事。请求二审法院作出驳回城建公司诉讼请求的判决。
上诉人关某甲、关某乙和孔某某对其陈述事实在二审期间没有提供证据。
被上诉人城建公司答辩称：一、80万元的抵押担保是包括在本案190多万元中的，从1994年至现在，关某甲欠城建公司款项共190多万元，而且华通公司从成立到注销都是关某甲挂靠南海市城区经济发展总公司，其所欠债务实为关某甲个人债务。二、原审判决认定80万元没有过诉讼时效符合案件情况。关某乙签订抵押担保协议是在关某甲欠款没有偿还，而且关某甲认可债务的情况下签订的。三、城建公司在原审时提供的2001年11月13日的函件，关某甲否认是其签署，城建公司保留向公安机关某报的权利。
被上诉人城建公司为其辩解在二审期间提供的证据有：2002年9月6日南海市城区经济发展总公司出具的《证明》一份，内容是关某甲于1994年间挂靠南海市城区经济发展总公司组建成立华通公司，1994年至1995年期间，关某甲多次向城建公司借款进行经营活动。
本院认为：双方当事人对于关某甲尚欠城建公司借款（略）元的事实均无异议。双方当事人争议的焦点在于城建公司的起诉是否超过了诉讼时效期间，以及抵押担保合同的效力问题。
要认定城建公司的起诉是否诉讼时效期间，必须要查明本案诉讼时效期间的算点、有无诉讼时效中断、中止和延长的事由。原审判决并没有认定城建公司债权的诉讼时效期间起算点。原审判决以关某乙与城建公司签订的《抵押担保协议书》以及关某甲与关某乙之间的父子关某作为主要证据，推定关某甲应当知道城建公司向其追讨其中80万元的款项并准许关某甲于2001年1月6日前归还，从而认定城建公司的所诉的其中80万元借款未过诉讼时效，但是，《抵押担保协议书》中关某关某甲承包期间的约定，是否对关某甲与城建公司均有约束力，原审判决并没有作出认定。另外，原审法院确定由城建公司对2001年11月13日的函件上“关某甲”签名的真实性负举证责任，该举证责任分配错误，属认定事实不清，可能影响本案的正确判决。
城建公司提供的房地产他项权证的填发日期是1996年6月17日，而关某乙与城建公司签订的《抵押担保协议书》却是在1999年1月7日，原审判决在没有查明抵押物登记部门据以登记的抵押合同的情况下，认定城建公司在本案中对抵押物有优先受偿权，证据不足。
综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，可能影响本案的正确判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民二初字第2058-X号民事判决。
二、本案发回广东省佛山市南海区人民法院重审。
上诉人关某甲、关某乙和孔某某预交的二审案件受理费（略）元，本院不予退回，由原审法院根据重审结果重新确定。
本裁定为终审裁定。
审判长黄烈生
代理审判员周珊
代理审判员叶仲
二00四年六月十一日
书记员许义华
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