广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)冼某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。身份证号码：（略）。
上诉人(原审被告)佛山市合记饼业有限公司，住所地佛山市禅城区X路X号。
法定代表人冯某某，董事长。
委托代理人梁某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：（略），系佛山市合记饼业有限公司职工。
委托代理人罗秀琼，广东信孚律师事务所律师。
上诉人冼某某因与佛山市合记饼业有限公司(以下简称合记公司)劳动争议纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：冼某某于1976年底进入合记公司工作。2002年5月20日冼某某与合记公司签定最后一期《广东省职工劳动合同》，约定冼某某生产工种为生产；计件工资，按冼某某岗位计件单价及完成情况计发；合同期限为3年，从2002年5月1日至2005年4月30日止等。合同签定后，合记公司实际安排冼某某仍继续担任自1998年底即已开始任职的门卫工作。2002年7月28日冼某某因工负伤，被木架撞伤头部，并被佛山市劳动和社会保障局依法认定为工伤。同年10月22日南海市人民医院出具《疾病意见书》，临时诊断冼某某患有脑震荡后遗症，建议全休2周，继续康复治疗(总疗程约半年)。冼某某于工伤后4个月治疗终结，合记公司负担了应由其负担的工伤期间冼某某的医疗费用，亦支付了工资给冼某某。同时，合记公司安排冼某某继续担任门卫，但仅安排白天上班，冼某某则坚持要求象以前一样上含夜班在内的三班。为此，合记公司于2003年1月28日召集门卫班组全体人员开会征求意见，因大家不愿意与冼某某共同值班，而冼某某又坚持三班，合记公司即决定冼某某自次日起回家待岗。2003年2月起，冼某某开始待岗。同月14日冼某某致函合记公司再次要求安排上夜班。同年3月17日冼某某向佛山市劳动监察大队投诉合记公司。佛山市劳动监察大队分别于同年4月22日、6月4日答复冼某某。因冼某某、合记公司对工作安排未达成一致意见，冼某某于同年7月15日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出佛劳仲案字[2003]第X号仲裁裁决书，冼某某于同年9月17日签收后，不服裁决，遂诉至原审法院。同时查明，冼某某待岗前月平均工资800元。待岗期间，2003年2-9月实收工资(含代扣保险和公积金)依次为1568.78元、236.78元、306.78元、360元、360元、360元、360元、360元。因待岗减少工资收入2798.64元。还查明，2003年合记公司还给予在岗职工如下补助：6－7月每人每月200元补助、8－9月每人每月300元补助、加菜金200元、五一国际劳动节慰问金100元、劳保用品费金35元、清凉饮料费150元。冼某某称合记公司还支付给职工开门红100元、三八节慰问金30元，但未提供证据证实。
原审法院认为：冼某某、合记公司签订的《劳动合同书》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，故合法有效，应受法律保护。冼某某自1998年底开始一直从事门卫工作，签订合同后合记公司仍继续安排冼某某任职位门卫，故门卫是双方确认的冼某某的工作岗位。冼某某工伤治疗终结后，双方应继续履行未到期限的劳动合同。合记公司无证据证实冼某某不能胜任原工作岗位的，即应安排冼某某在原岗位工作，但却不给予冼某某与他人同等的工作机会，并以班组其他人员不愿与冼某某同班为由给予冼某某待岗决定，违反法律规定，合记公司依法应给予冼某某门卫的工作岗位。因合记公司让冼某某待岗的决定违法，故冼某某因待岗而减少的工资收入，合记公司依法应予补偿。关于冼某某主张的其他补助费问题。冼某某主张的开门红、“三八”妇女节慰问金，因无证据证实存在该事实，故不予支持。冼某某主张的“五一”国际劳动节慰问金，因已超过法定的60日仲裁申请时效，已丧失依法获得劳动仲裁保护的权利，故不予支持。冼某某主张的劳保用品鞋金、清凉饮料费、加菜金、2003年6－7月每月补助200元、8－9月每月补助300元，因冼某某不上班待岗，是合记公司对冼某某的违法待岗决定形成的自然结果，并非冼某某主观上无故拒绝上班，故合记公司应支付该部分补助给冼某某。合记公司关于该部分费用只是针对上班职工发放的，冼某某未上班，所以无权领取的抗辩理由不成立，不予采纳。关于仲裁费用问题。进行劳动争议仲裁，是劳动争议案件的法定必经程序，本案是因合记公司的违法行为引起的劳动争议纠纷，故合记公司应负担全部仲裁费用，冼某某的该项主张应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十五条之规定，原审法院于2003年11月21日作出如下判决：一、冼某某与佛山市合记饼业有限公司应继续履行双方于2002年5月20日签订的《广东省职工劳动合同》，佛山市合记饼业有限公司应安排冼某某门卫工作。二、佛山市合记饼业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付冼某某2003年3－9月工资差额2798.64元、2003年6－9月补助1000元、加菜金200元、劳保用品费鞋金35元、清凉饮料费150元。三、仲裁费200元由佛山市合记饼业有限公司负担。四、驳回冼某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由佛山市合记饼业有限公司负担。
上诉人冼某某、合记公司均不服上述判决，冼某某向本院提起上诉称：原审判决关于待岗前每月平均工资800元的认定是不正确的，待岗前每月平均工资(含自负保险金如公积金)为1029.75元。从2003年2－12月待岗共11个月，所以，1029.75元×11月＝（略）.25元，减去2003年2－12月待岗工资(含自负保险金如公积金)共3783.56元，损失应为7543.69元，再减去原审判决的工资差额2798.64元，冼某某实际因待岗造成的工资损失应为4745.05元。合记公司在2003年10月还给予在岗职工每人每月补助300元。另外，冼某某在二审期间已提供证据证明合记公司向职工支付了开门红100元及三八节慰问金30元。综上所述，合记公司违反劳动法和用工合同，应支付工资和赔偿金及因待岗而造成的一切损失，包括节日费、每月的正常实际工资和其它额外收入福利待遇等共计（略）.30元。
上诉人冼某某在二审期间提交了下列证据：
一、证人梁某乙的证言，拟证明合记公司2003年的开门红为100元，2004年为200元，2003年11－12月合记公司员工工资外的额外收入为2100元。上诉人合记公司认为冼某某所提供的证人证言在一审期间没有向法院提交，不能作为新证据，而且证人本人没有亲自出庭作证，对该证言的真实性有异议。
上诉人合记公司向本院提起上诉称：一、原审判决认定了错误的事实，理由有：1、冼某某之所以待岗，是因为其拒绝合记公司的正常工作安排造成，责任在于冼某某。对此原审判决也确认了合记公司安排冼某某上日班，但其却坚持要求上含夜班在内的三班。2、合记公司对冼某某安排上门卫日班的工作并无违反任何法律法规的规定，这是合记公司结合冼某某本人及其身体的实际情况作出的安排。一方面冼某某亦表示其本人由于工伤而造成后遗症，经常头晕，在此情况下，其在门卫这个岗位上夜班明显不合适；另一方面，其他的员工鉴于冼某某的前述情况，也不愿与冼某某上夜班。鉴于此，合记公司作出安排冼某某上日班的决定，这是对冼某某本人的人身安全负责，也是企业安全保卫工作的需要，原审判决因此而认为合记公司没有给予冼某某与他人同等的工作机会明显缺乏法律依据。原审判决认定合记公司以班组成员不愿与冼某某同班为由而给予其待岗决定缺乏事实依据，冼某某待岗的根本原因在于其拒绝合记公司的正常工作安排，而且合记公司的处理意见中也明确是让冼某某回去反思，在其想通了之后再安排，但之后冼某某一直没有同意合记公司所作的安排，足见冼某某待岗是其自身的责任。综上，合记公司请求撤销原审判决中的第二、三项，并由冼某某承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人合记公司在二审期间提交了下列证据：
一、冼某某2002年2月份至2003年3月份的工资表及2002年2月份至6月份的奖金表，证明冼某某待岗前的月工资收入，其中有5个月份的工资与奖金是分开发放的，其他月份的工资与奖金是合在一起发放的。上诉人冼某某对证据没有意见，这确实是其待岗前的所收的工资。
上诉人合记公司针对上诉人冼某某的上诉答辩称：合记公司并没有违反法律的规定，造成冼某某待岗是由于其自身的原因，故合记公司不必向其支付任何的经济补偿。对冼某某所主张的该部分损失，其在仲裁时没有提出申请，原审判决要求合记公司向冼某某赔偿该部分损失违法，其请求应予驳回。关于额外的福利待遇，是合记公司支付给在岗职工的，而冼某某没有为公司提供任何正常的劳动，其不应享受该待遇。关于节日费的问题，仲裁裁决和原审判决都确认冼某某的请求超过诉讼时效，所以合记公司不必向冼某某支付该费用。
上诉人冼某某针对上诉人合记公司的上诉答辩称：造成冼某某待岗的责任在合记公司，合记公司上诉的请求和理由与客观事实不一致，请求二审法院驳回其上诉请求。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系因待岗引起的劳动争议案。本案的争议焦点在于合记公司对冼某某作出待岗决定的合法性问题以及冼某某待岗前的月平均工资问题。合记公司认为冼某某之所以被安排待岗，是因为其拒绝公司的正常工作安排，公司鉴于冼某某本人的身体状况以及企业安全保卫工作的考虑，只安排冼某某上门卫日班的工作。对此，根据合记公司的规章制度，进行夜班工作是不能睡觉的，冼某某因被木架撞伤头部而负工伤，虽然已医疗终结，但康复治疗期仍需约半年，在此情况下合记公司考虑到冼某某的身体状况安排其上日班工作并无不妥。冼某某在二审诉讼期间表示在不愿意上日班的原因在于其想利用白天的时间进行门诊治疗，晚上的时间可进行工作，基于冼某某的上述考虑，一方面，冼某某进行门诊治疗可向公司请假，另一方面，冼某某上述安排亦不利于自身身体状况的恢复。另外，因劳动合同中并未对冼某某的上班安排时间作出明确约定，故合记公司作为用人单位拥有对员工工作岗位和工作时间进行安排的企业自主权，其可根据冼某某的身体状况单方面决定安排最合适的工作时间。综上，合记公司结合冼某某的身体状况安排其进行日班工作正确，没有违反法律的规定。但合记公司在未能与冼某某就上班时间达成一致意见的情况下就决定其进行待岗，因待岗决定涉及到劳动者的根本利益问题，用人单位在作出决定前应征求劳动者的意见，但合记公司在门卫班其他人员不同意与冼某某共同值班的情况下即决定冼某某待岗，该决定缺乏法律依据，应予撤销，故对于该待岗决定所造成冼某某的损失，合记公司应予赔偿。
关于冼某某的待岗前的月平均工资是否为800元的问题，根据双方均无异议的工资表及奖金表，冼某某待岗前的12个月的月平均工资应为881.28元，原审判决认定冼某某月平均工资为800元不当，应予纠正。结合冼某某在待岗期间所收取的工资数额，冼某某因合记公司作出错误的待岗决定而造成的工资损失应为3825.4元，原审判决认定工资损失为2798.64元有误，本院予以纠正。至于冼某某主张2003年10月份300元补助的问题，证人梁某乙已在一审期间出具证言证明在岗职工在2003年10月份每人可获得300元的补助，对此合记公司虽提出异议，但未提供证据予以反驳，故冼某某请求2003年10月份的补助合法有理，本院予以支持。对于100元开门红以及30元三八节慰问金的问题，因冼某某在二审期间所提供的梁某乙的证人证言并未在一审期间提交，且合记公司对此也提出异议，故冼某某请求支付开门红及三八节慰问金的主张缺乏证据支持，对此本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决的第一、三项；
二、撤销佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决的第四项；
三、变更佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决的第二项为：上诉人佛山市合记饼业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人冼某某2003年3－9月工资差额3825。4元、2003年6－10月补助1300元、加菜金200元、劳保用品费鞋金35元、清凉饮料费150元；
四、驳回上诉人冼某某的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人佛山市合记饼业有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费100元，由上诉人冼某某、佛山市合记饼业有限公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员陈治艳
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月九日
书记员万晓庚
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