东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)谭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人许某某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）－X号。
被上诉人(原审被告)南海市黄岐建筑工程公司，住所地佛山市南海区X街道办事处广佛一路X号。
法定代表人吴某某，经理。
委托代理人姚炽林、陈某某，广东星宇律师事务所律师。
上诉人谭某某因与被上诉人南海市黄岐建筑工程公司(以下简称黄岐建筑公司)劳动报酬纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：1999年3月至2000年4月，谭某某受雇于谢炳照施工队负责黄岐中南花园2A1、2B1、2B2、2B3四栋建筑工程的管理工作，每月工资2500元，双方没有签订劳动合同。期间，谭某某的部分工资报酬已由谢炳照支付，尚被拖欠工资报酬（略）元。2000年10月12日，谢炳照的委托代理人沈治谦和谢炳文与谭某某签订支付拖欠工资的《协议书》，同意于2001年1月前支付完毕。2001年1月8日，谢炳照出具《立据》一份予谭某某，确认欠谭某某工资8600元，定于2001年7月1日前支付完毕。其余工资（略）元，于2001年1月15日，在黄岐镇政府、黄岐劳管所和黄岐建筑公司有关人员的主持下，由南海市黄岐进璟建筑工程有限公司支付给了谭某某。之后，谢炳照没有依时支付工资予谭某某，至今仍欠谭某某工资8600元。2001年9月17日，谭某某以谢炳照、黄岐公司作为被告向原审法院起诉，因未经仲裁前置程序，原审法院于2001年12月5日作出(2001)南民初字第X号民事裁定，驳回了谭某某的起诉。谭某某因不服该裁定提起上诉，佛山市中级人民法院于2002年5月10日作出(2002)佛中法民终字第X号民事裁定，驳回了谭某某的上诉，维持原裁定。谭某某不服二审裁定向佛山市中级人民法院申请再审，中级法院经审查后认为谭某某的再审理由不成立，于2002年11月19日驳回了谭某某的再审申请。2003年7月14日，谭某某向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同年7月17日以超过仲裁时效为由作出南劳仲不字(2003)第X号《不予受理申诉通知书》。2003年7月30日，谭某某向原审法院提起诉讼。另查，谢炳照施工队没有进行工商注册登记。黄岐中南花园二期二区、三区XA1-3、3A1-5、2B1-5、3B1-X栋建筑工程的施工单位是黄岐建筑公司。与谭某某同时在谢炳照施工队工作的雷官强、张海群、王德辉、谭某、周波证实：谢炳照挂靠黄岐建筑公司在中南花园2A1、2B1-X栋从事施工到第二层结束时终断，后整个工程包给第三人。诉讼中，谭某某明确表示不追究谢炳照的责任，只追究黄岐建筑公司的责任，也不同意法院追加谢炳照作为案件的共同被告。
原审判决认为：该案的关键在于：一、谭某某与黄岐建筑公司之间是否存在劳动关系。谭某某受谢炳照雇请参与建筑工程管理，谭某某的部分工资已由谢炳照支付，尚欠工资也由谢炳照出具了欠条，可见，谭某某系直接与谢炳照建立劳务关系，与黄岐建筑公司之间不存在劳动关系。由于谢炳照施工队未经工商注册登记，故谢炳照以自然人的身份与谭某某建立劳务关系，双方之间形成雇佣合同关系，而非劳动合同关系。谭某某的劳务工资应由其雇主谢炳照支付，但谭某某在诉讼中明确表示不追究谢炳照的责任，也不同意法院追加谢炳照作为本案的共同被告，根据当事人意思自治原则，予以准许。又由于谭某某与谢炳照之间成立了雇佣合同关系，因此不适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定，谭某某引用《中华人民共和国劳动法》及劳动部的相关规定，请求支付经济补偿金及额外经济补偿金不当，不予支持。二、黄岐建筑公司对谢炳照拖欠谭某某的工资是否应承担责任。谢炳照施工队负责黄岐中南花园2A1、2B1-X栋建筑工程的施工到第二层时终止，谭某某在此期间受雇于谢炳照负责工程管理工作，谭某某作为劳务者根据《建筑施工许某证》明示的施工单位黄岐建筑公司，有理由相信和认为谢炳照施工队是挂靠黄岐建筑公司进行建筑施工。对此，作为施工单位的黄岐建筑公司予以否认，但没有举证证实有第三人负责上述建筑工程的施工，综合谢炳照施工队事实上存在施工行为、黄岐建筑公司客观上作为施工单位的事实，采信谭某某的工友所作的陈某证明，认定谢炳照施工队是挂靠黄岐建筑公司进行建筑施工。由于谢炳照施工队没有进行工商注册登记，没有建筑资质，黄岐建筑公司作为被挂靠单位应对谢炳照施工队工程质量、安全、工人工资等承担连带责任。本案中，谢炳照应对拖欠谭某某的工资承担清偿责任，黄岐建筑公司应对谢炳照拖欠谭某某的工资承担连带责任。根据连带责任的法律原理，谭某某可以选择先行向应负连带责任的黄岐建筑公司主张权利，由黄岐建筑公司承担义务后再向谢炳照追偿。综上所述，谭某某的诉讼请求部分有理，应予支持；部分缺乏法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，原审法院于2003年12月3日作出如下判决：一、黄岐建筑公司应于判决生效之日起十日内支付谢炳照拖欠的劳务报酬8600元予谭某某；二、驳回谭某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由黄岐建筑公司负担。
上诉人谭某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、黄岐建筑公司具有违反劳动法的事实：1、黄岐建筑公司的工作人员谢炳照于1999年元月以黄岐建筑公司的名义雇请谭某某作为管理人员，在其公司所承包施工的中南花园2A1、2B1、2、3四栋工程进行工作，每月工资为2500元，至2000年4月30日被解除劳动关系，解除劳动关系后拖欠谭某某工资报酬（略）元。2、谭某某在黄岐建筑公司共工作一年零四个月，黄岐建筑公司在解除劳动关系时没有提前30天通知谭某某，解除劳动关系后不但拖欠谭某某工资报酬（略）元，且没有按照劳动法有关规定给予经济补偿金，违反劳动法等有关规定。3、原审判决已认定中南花园2A1、2B1、2、3四栋工程的总承包施工单位是黄岐建筑公司。4、2001年1月8日的《立据》可证明黄岐建筑公司尚欠谭某某8600元。5、中国建设银行的进帐单可证明黄岐建筑公司于2001年1月15日支付（略）元给谭某某。2000年4月30日解除劳动关系后，谭某某向省政府等有关部门不断投诉压力下才支付上述工资金额。6、2001年10月12日的《协议书》及证人证言均可证明黄岐建筑公司属下工作员谢炳照尚欠谭某某工资报酬（略）元。7、黄岐建筑公司没有举证第三人负责上述建筑工程的施工总承包单位，从客观事实认定黄岐建筑公司是施工总承包单位。8、谢炳照施工队没有进行工商注册登记，没有建筑资质，黄岐建筑公司作为被挂靠单位。根据上述事实及原审判决所确认的事实，依照《民法通则》第四十三条的规定，谭某某与黄岐建筑公司已存在事实的劳动关系，应适用劳动法处理本案。二、本案应当依照《民法通则》第四十三条、《劳动法》第二条、《劳动法》第二十六条、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干意见第二条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定进行处理。三、原审判决错误。1、根据谭某某提供的事实、原审判决确认的事实及劳动法等有关规定，应当依法认定谭某某与黄岐建筑公司(企业法人)已存在事实的劳动关系，即是劳动合同关系，原审判决违反法律法规否认双方之间的劳动关系是错误的。2、原审判决认定错误认定谢炳照与谭某某是劳务关系和雇佣关系。3、本案明显是谢炳照以黄岐建筑公司企业法人的名义雇请谭某某在其公司承包施工的中南花园2A1、2B1、2、3四栋工程工作，黄岐建筑公司与谭某某存在事实劳动关系，本案应为拖欠谭某某工资报酬而引起的劳动争议纠纷，并不是因借贷关系或其他货款关系引起的债务纠纷，原审判决适用《民法通则》第一百零八条的规定作出判决是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令黄岐建筑公司支付工资报酬、经济补偿金及额外经济补偿金合共（略）元。
上诉人谭某某在二审期间提交了下列证据：
一、归侨证，证明谭某某是华侨，应享有华侨的相应待遇。被上诉人黄岐建筑公司认为该证据与本案无关，法律面前应人人平等。
被上诉人黄岐建筑公司答辩称：原审法院判决黄岐建筑公司支付工资8600元不当，因为黄岐建筑公司与谭某某之间并不存在劳动关系，故不应向谭某某支付劳动报酬，原审判决的认定没有事实和法律依据。
被上诉人黄岐建筑公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据谭某某所提供的《协议书》、其在(2001)南民初字第X号一案中的起诉陈某以及其本人书写的2001年7月10日的《申请书》和2001年8月20日的《劳动仲裁申请书》，谭某某均自认其是受雇于谢炳照，加之谭某某的部分工资已由谢炳照发放，且其与谢炳照也达成了支付拖欠工资的协议，根据谭某某的自认及现有证据，只可证明谭某某事实上是受雇于谢炳照，未能证实其与黄岐建筑公司之间存在劳动关系。谭某某在一审诉讼提出谢炳照以黄岐建筑公司谢炳照施工队的名义雇请其作为管理人员，谢炳照是黄岐建筑公司工作人员的主张，由于对此其未能提供相应的证据予以证明，而且与其在诉讼中所提出的证据及作出的其他陈某亦有所矛盾，故对其主张本院不予采纳。《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。基于上述规定，由于谢炳照施工队并未进行工商登记，故其不符合《劳动法》第二条所规定的用人单位的条件。而本院在审理与谭某某共同受雇于谢炳照的雷官强、周波及王德辉诉谢炳照、黄岐建筑公司拖欠工资案中，也是由于作为债务人的谢炳照对原审法院作出的支付经济补偿金的判决没有提出上诉，基于此本院才不予改判。因此，由于谢炳照与谭某某之间成立雇佣法律关系，故双方之间的纠纷并不适用有关劳动法律法规的规定，谭某某请求支付经济补偿金和额外经济补偿金的诉求缺乏法律依据，原审判决予以驳回正确，本院予以维持。谭某某虽提供南海市建设局核发给黄岐建筑公司的建筑施工许某证，但该证据未能证实谢炳照与黄岐建筑公司之间存在挂靠关系，而五证人由于在一审诉讼中未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(五)项的规定，其证言在没有其他证据相互佐证的情况下不能单独作为认定案件事实的依据，因此原审法院认定谢炳照与黄岐建筑公司存在挂靠关系并判决黄岐建筑公司向谭某某支付工资依据不足，本院予以纠正，但由于黄岐建筑公司没有提出上诉，本院对此不予改判。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谭某某承担。
本判决为终审判决。
审判长许某安
代理审判员陈某艳
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月二日
书记员万晓庚
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