广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：南海市大沥荣业锐辉金属制品有限公司，住所地：佛山市南海区大沥广佛大镇路段。
法定代表人：麦某某，厂长。
委托代理人：刘某某，曹可芬，均为广州创颖专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)：何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：王树林，广东正承律师事务所律师。
上诉人南海市大沥荣业锐辉金属制品有限公司(以下简称荣业公司)因专利侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2003)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：何某某于2000年8月17日向国家知识产局申请了“型材(5－2022)”外观设计专利，2001年1月20日获得授权，专利号为（略）。7，并于2001年2月14日公告。该型材外观设计在专利公报上显示其主要特征是：整体呈薄板状型材，型材下部有向右方向的小转角，转角的端部有呈水滴状的扣边，型材的下部有一个装饰沟槽，上部有两个装饰沟槽；上部装饰沟槽的上部有向右方向延伸的扣边，扣边呈弧形，型材的顶部有向右方向的小转角。何某某于2003年3月10日向原审法院提出责令诉前停止侵犯专利权行为及证据保全的申请，原审法院于2003年3月12日对荣业公司进行证据保全时，登记查封涉嫌侵权的被控产品即新（略）线槽板100条，并扣押该被控型材1条。
另查明：一、一审诉讼中何某某撤回了诉前禁令的申请；二原审法院于2003年3月24日向荣业公司送达起诉状副本，荣业公司于2003年4月9日向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告本案专利无效的申请。
本案争议的焦点问题是：1、本案专利是否在其申请日前已公开，该技术是否为公知技术及本案应否中止审理的问题；2、荣业公司是否构成侵权及其法律责任的承担问题。
原审法院认为：(一)关于本案专利是否在其申请日前已公开，该技术是否为公知技术及本案应否中止审理的问题。荣业公司请求宣告本案专利权无效所提供的两份证据中，一份是产品简介，如上所述，从证据形式看，何某某否认该简介是其开办的公司印刷，荣业公司没有说明该证据的合法来源，故该证据真实来源不明，不具备证据的形式要求，原审法院不予采信；从该产品简介的性质来看，其不同于出版单位印刷出版的书籍、期刊杂志，不受《出版管理条例》的限制，任何某位均可以自行印刷或委托印刷单位印刷，随意性比较大，虽然该简介上印有时间，但荣业公司没有提供相关证据加以印证，不足以真实反映该简介公开散发的日期；荣业公司还提出在本案专利申请日前已有相似的产品公开使用，其提供的销售发票、出仓单载明的“铝材”亦不能反映其外观形状，与本案没有关联，故荣业公司提供的证据均不能证实该型材已公开使用。综上可见，荣业公司提供的证据均不同时具备客观性、相关性和合法性的特征，均不能作为损害本案专利新颖性和创造性的证据使用，其请求宣告本案专利权无效所提供的证据明显不充分，而其请求宣告本案专利权无效的时间又在法定答辩期间届满之后，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，即人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，荣业公司在答辩期间届满后请求宣告该专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼。综上，荣业公司在答辩期限届满后提出无效宣告请求不符合上述法律规定的中止条件，本案不应中止审理。
(二)荣业公司是否构成侵权及其法律责任的承担问题。何某某的外观设计专利权是国家知识产权局依法授予的，依法应予保护。根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，外观设计专利权被授予后，任何某位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。荣业公司是否侵犯何某某的专利权，应根据我国《专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断外观设计和被控侵权产品是否相同或者相近似，应采取以整体观察、间接对比、综合判断的方式看是否相同或相近似，对比的重点是专利权人独创的富于美感的主要设计部分与被控侵权产品的对应部分。何某某要求外观设计专利的保护的主题是型材，对于型材来说，其变化主要体现在横截面的变化，故型材横截面的变化最能引起消费者的注意，该部分的形状应作为评判何某某外观设计与被控产品是否相近似的对比重点。且型材是独立销售的产品，不能将型材对组装后的使用状态作为对比对象。本案荣业公司生产的被控产品新（略）线槽板与本案专利系同类产品，两者横截面的相同点是：型材整体呈薄板状型材，型材下部有向右方向的小转角，转角的端部有呈水滴状的扣边；型材的下部有一个装饰沟槽，上部有两个装饰沟槽，上部装饰沟槽的上部有向右方向延伸的扣边，型材的顶部有向右方向的小转角。两者的区别点在于：本案专利上部向右方向延伸的扣边呈弧形，被控产品的扣边则呈波浪型。
本案专利与被控产品的扣边虽稍有差别，但被控产品扣边微小波浪型的设计和何某某弧形设计给消费者带来的视觉差异并非显著，从不同的角度、时间、地点，以普通消费者眼光，通过整体观察、间接对比、综合判断的方法，两者的形状极为近似，容易使消费者对二者产生混淆，故被控侵权产品落入本案专利外观设计专利保护范围。荣业公司未经专利权人许可，以经营为目的，生产销售落入本案专利保护范围的型材，其行为构成侵权，应承担相应的民事责任。何某某要求荣业公司停止侵权、销毁与侵权行为有关的图纸、宣传资料、销毁生产侵权产品的模具及库存侵权产品、赔偿损失合法有理，原审法院予以支持。关于赔偿问题，由于何某某未提供其损失的有关证据，荣业公司亦未提供生产销售帐本以证明其获利情况，也没有专利使用许可费可资参照，故原审法院根据荣业公司生产销售侵权产品的时间、数量、何某某为本案支付的合理费用等，在何某某诉讼请求的范围内，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定酌情确定。至于赔礼道歉，根据荣业公司的侵权性质、情节及其行为造成的影响，以书面形式向何某某赔礼道歉即可，故对何某某请求判令荣业公司在全国性报纸公开向其赔礼道歉或将法院判决书在全国性报纸上公开刊登的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款(一)、(七)、(十)项的规定，判决如下：一、南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司应在本判决发生法律效力后立即停止生产、销售侵犯何某某名称为“型材(5－2022)”、专利号为（略）。7的外观设计专利权的产品，并在本判决发生法律效力后立即销毁侵犯何某某外观设计专利权的生产模具及库存侵权产品。二、南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿何某某经济损失3万元。逾期履行则按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司在本判决发生法律效力后10日内书面向何某某赔礼道歉，内容由原审法院审定。四、驳回何某某的其他诉讼请求。本案案件受理费6410元，由南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司负担。
荣业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案被控侵权产品的铝型材，由于与其他配件的连接技术功能所决定的外表形状是不属于外观设计专利的保护内容，因此应适用最高人民法院在1997年2月17日作出的《关于不属于外观设计专利的保护对象，但又授予外观设计专利的产品是否保护的请示的答复》中的有关规定；2、荣业公司的产品在本案专利申请日前就已在市场销售，并且其生产销售的是自由公知技术产品，即使该产品与何某某的外观设计专利相同相近似，都不应该构成侵权；3、原判认定被控侵权产品落入了何某某外观设计专利保护范围，是错误的；4、即使荣业公司的产品落入本案专利的保护范围，但赔偿额没有考虑到该型材的实际销售情况，判决的赔偿额畸高。据此，请求本院：1、撤销一审法院(2003)佛中法民三初字第X号全部判决，驳回被上诉人何某某的全部请求；2、判决被上诉人承担由此引起的一、二审诉讼费用共人民币（略）元；3、责令被上诉人赔偿上诉人为本案支付的全部调查、诉讼取证律师费用（略）元正。
原判查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，荣业公司向本院提供了其在本案一审判决后取得的另一案件佛山市中级人民法院(2000)佛中法知初字第X号民事判决书。在该案中，何某某作为被告之一，被控擅自生产、销售该案原告已获专利权的“型材(4。3立柱)，法院经审理后认为立柱作为产品的内部构件，不属于外观设计专利所保护的内容，因此驳回了该案原告的诉讼请求。
还查明，何某某于2003年3月17日向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令荣业公司：1、立即停止侵犯本案专利权的侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的图纸、宣传资料、产品、专用挤压模具；2、在全国性报纸上公开向其赔礼道歉，消除影响，或将法院的判决书在全国性报纸上公开刊登；3、赔偿其经济损失25万元；4、赔偿其为本案诉讼而支付的律师服务费等合理的支出费用（略）元。
本院认为：何某某的“型材(5-2022)”，被国家知识产权局依法授予外观设计专利权(专利号为（略）。7)，该专利目前仍处于有效状态，其合法权利应受法律保护。上诉人认为“本案被控侵权产品的铝型材，由于与其他配件的连接技术功能所决定的外表形状是不属于外观设计专利的保护内容”，本院认为，因在本案专利型材所属的领域，没有所谓的由型材的连接技术功能而决定的唯一的形状；并且国家知识产权局对不同种类型材的外观形状授予了外观设计专利权，对这些型材的形状等外观设计予以法律的保护，这一事实说明了型材的形状等外观设计可以是多种多样的，而不是唯一的。故本案专利型材所表现的形状结构应认定为对产品的形状作出的富有美感并适于工业应用的新设计。立柱与型材虽同为生产屏风的配件，但两者的形状、设计的要求均不相同，荣业公司以(2000)佛中法知初字第X号民事判决书中的立柱与型材进行类比，认为型材与立柱应适用相同的标准，确定本案专利不应属外观设计的保护范围的理由明显不充分。此外，荣业公司提供了的产品简介、销售发票及送货单等证据，以证明在专利申请日前本案专利已成为已有技术，丧失其新颖性。因荣业公司无法确实证明产品简介是在专利申请日前印制，销售发票及送货单没有关于产品外观形状的描述，故以上证据无法形成一条完整的证据链，证明本案专利设计在专利申请日前为公众所知，已丧失其新颖性。据此，荣业公司认为本案专利不属于外观设计的保护范围，并且该外观设计已丧失新颖性的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于被控产品是否构成侵权问题。对于型材类外观设计而言，横截面为其设计要部，同时也是区分产品进行相近似性比较判断的要部。在本案中，所涉的型材是安装在屏风中的一个部件，一般消费者在正常的使用过程中仅能看到的是产品的左侧横截面，因此将被原判将专利文件的图片或照片的中表示的外观设计产品与被控侵权产品相比较，横截面应作为主要部位进行观察判断。经比较，两种产品的横截面的形状、横截面上的转角、扣边及装饰沟槽等结构，均具有明显的相似性，一般消费者易产生混淆，较难区分。原判采用整体观察、间接对比、综合判断的方法来判断两种产品是否相同或相近似，并充分考虑到型材的特点，以普通消费者的眼光，主要从型材的横截面对两种产品来进行综合比较的方法是正确的。故原判认定荣业公司的行为构成侵权并无不妥，本院予以维持。
关于赔偿额问题。因荣业公司生产被控侵权产品所获的真实利润无法计算，何某某未能就其因侵权行为所遭受的损失进行举证，原判按照定额赔偿的原则，酌情判定荣业公司赔偿数额的方法正确。同时，该赔偿数额还充分考虑到荣业公司生产销售侵权产品的时间、数量、何某某为本案支付的合理费用等因素，在定额赔偿的幅度之内确定赔偿额，因而也是合理的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。荣业公司上诉请求理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6410元，由南海市大沥荣业锐辉金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员黄伟明
二00四年四月二十九日
书记员凌健华
书记员林恒春
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