广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)程某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：佛山市禅城区X路X-X号506房。
委托代理人李某峰，广东潜龙律师事务所律师。
委托代理人李某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：佛山市禅城区成凤里X号。
被上诉人(原审原告)程某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住所地：佛山市禅城区石湾劳动大街X号。
委托代理人吴彩琪，吴彩晃，广东通利达律师事务所律师。
上诉人程某甲因与被上诉人程某乙一般委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告起诉时陈述的原、被告签订委托协议的事实，以及原告在第一创业证券有限责任公司佛山季华五路证券营业部开设资金账号为（略）的账户，从2001年9月13日至2002年9月13日进行股票买卖的事实。关于委托合同的内容，除原告起诉所诉内容外，协议第6条还约定：“操作期间资金户口由乙方(即原告)掌握，甲方(即被告)仅代为买卖操作，乙方对资金户口的安全负责”，此为打印字迹，随后为手写字迹：“资金号（略）”。
原审判决认为：原、被告所签订的委托合同合法有效。审理中-双方争议的焦点在于合同签订后是否予以了实际履行。已认定事实显示，原告确在证券营业部开设有资金账号，开设时间为原、被告签约前两天，账号的后五位数字与协议中注明的资金号相同，该账号也反映出股票的买卖情况。从原告的签约行为可以看出，原告开设此账号显然是为了实现合同目的，由被告代为理财。因此，从日常生活经验可合理推断，账号所反映的股票买卖系被告受托代为操作的结果，双方已对合同进行了履行。被告关于合同并未实际履行的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。按现可认定的股票买卖事实期限届满，根据双方委托协议第五条的约定：“被告每年保证原告理财收益不少于20%，超额部分原、被告各占50%。”现合同期满后，被告未能依约履行其义务，被告应承担此纠纷的全部责任。原告起诉要求被告归还委托理财金额人民币（略）.43元、港币1870元合理，本院予以支持，被告对理财收益未提出抗辩理由，原告要求被告支付理财收益金人民币（略）.80元、港币1896.14元合法合理，本院予以支持.为此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告程某甲应在本判决发生法律效力之日起十日内归还原告委托理财金额人民币（略）.43、港币1870元。二、被告程某甲应在本判决发生法律效力之日起十日内支付理财收益金人民币（略）.80元、港币1896.14元。
上诉人程某甲不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审认定事实错误。1、被上诉人虽然与上诉人签订了委托合同，但被上诉人没有向上诉人交付任何相应的资金。委托协议、第一创业证券季华营业部客户对账单、广发证券南海桂城营业部持仓清单这三份证据证明了被上诉人开户和委托这两个行为，值得注意的是，被上诉人开户在先，委托在后，而委托合同上却没有显示被上诉人开户公司名称，这证明开户和委托这两个行为并不具备必然的联系，上诉人在本案诉讼前也并不知道被上诉人开户公司的名称，故原审判决认定原告的资金已经到位的说法是不合理的。2、虽然被上诉人提供的合同上的资金号与被上诉人所提供的资金账号的后几位数字相同，但合同上的资金号是被上诉人在合同签订后手加上去的，上诉人在本案诉讼前从未见过该资金号，也不知道该资金账号是何时加上去的。被上诉人在合同签订的前两天就开设了资金账号，但却没有在签订合同时将已知的资金账号写进去，而是事后手写加了上去，这种行为本身就不合逻辑，原审判决在没有深究的情况下就简单认为“原告开设此账户显然是为了实现合同的目的，由被告代为理财”是不合理的。3、仅仅凭合同上的几个数字，即所谓“资金账号”，是无法进行股票买卖的。因此，上诉人在没有完整的股票账号、证券账户、没有交易密码等相应股票买卖必需手续的情况下是不可能为上诉人进行股票买卖的，也就是说，被上诉人与上诉人间的委托合同因不具备必需的履行条件而根本没有实际履行。而掌握上述完整股票买卖手续的只能是开户人，而此人恰恰是被上诉人自己，所以正是也只能是被上诉人对自己的股票进行了买卖。原审判决仅以一句“从日常经验可以合理推断”就断然认定“账号所反映的股票买卖系被告受托代为操作的结果”，这与事实不符的。二、原审判决没有对委托代理行为所产生的风险以及损失的承担问题进行事实认定。庭审中，上诉人提出：“双方对代理行为所产生的风险以及损失并未约定。代理行为所产生的风险以及损失依法应由被代理人承担，而非由被告承担”，原审判决虽然对这一事实进行了陈述，但并未就此进行事实认定。上诉人认为，被上诉人与上诉人在委托合同中没有对代理行为所产生的风险以及损失进行约定，按照法律的有关规定，代理行为所产生的风险以及损失应由被代理人即被上诉人承担，而非由上诉人承担。这一事实的认定是至关重要的，而原审判决却没有进行应有的事实认定。综上，请求依法撤销原审判决，予以改判。本案的一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。
被上诉人在庭审时口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。从我方在一审时提供的证据3、4、5、6可以看出被上诉人已经将委托合同约定的资金交付给上诉人，而且将账户和密码（略）交给上诉人，在股票交易中有账户和密码就可以进行证券交易。根据双方签订的委托合同第五条可以看出双方对代理合同的风险已经进行了约定，所以合同是有效的。双方应当依约履行。
经审查，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的委托合同是双方真实意思的表示，没有违反法律禁止性规定，应为合法有效。双方应当依约履行合同规定的义务。上诉人上诉认为一审认定被上诉人已经履行了合同约定的交付资金义务错误。综合一审提供的证据3、4、5可以看出，被上诉人在证券营业部开设的资金账号为签订委托合同的前两天，而且账号的后五位数与协议中注明的资金号相同，账号前三位是营业部的代号，由于上诉人在此营业部也有开户，所以对于营业部的代号应当知道，上诉人以此账号不是完整账号提出抗辩，本院不予支持，故一审认定被上诉人在此营业部开户是为实现委托合同的目的，交由上诉人代为理财，这一事实认定正确，本院予以维持。上诉人主张只有资金账户和密码是不能进行证券交易的，按股票交易的操作管理是可以进行证券交易的。因此，对上诉人的此项主张，本院不予采信。综上，一审认定双方对合同进行了履行正确，本院予以维持。
上诉人上诉称原审判决对委托代理行为所产生的风险以及损失的承担问题并未进行认定。双方签订的委托合同第五项中保证被上诉人的理财收益不少于20%，超额部分各占50%，是对收益分配及风险约定，原审对此已作了认定。由此可见，上诉人在签订委托合同的时候对其代理行为所产生的风险已经有了充分的预测。上诉人认为双方对损失没有约定，没有事实依据，本院不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5641元由上诉人程某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
审判员张雪洁
审判员刘颀
二00四年四月二十三日
书记员徐立伟
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