海南省高级人民法院
刑事判决书
(2000)琼刑终字第X号
原公诉机关海南省人民检察院海南分院。
上诉人(原审被告人)张某某(又名张某毛)，男，X年X月X日出生，汉族，广东省潮阳市人，住（略），农民。1995年7月22日被收容审查，同年10月30日被逮捕。现在押于临高县看守所。
辩护人陈某某，刚峰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)曾某，男，X年X月X日出生，汉族，海南省临高县人，住（略），原系该公司办公室总务。1995年4月26日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现在押于临高县看守所
辩护人王某甲，大华园律师事务所律师。
海南省海南中级人民法院审理海南省人民检察院海南分院指控原审被告人张某某犯抢劫罪、投机倒把罪、原审被告人曾某犯投机倒把罪一案，于1999年12月15日作出(1999)海南法刑初字第X号刑事判决。宣判后，张某某、曾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2000年6月9日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院指派代理检察员郑齐全、郭某兰出庭履行职务，原审被告人张某某、曾某及其辩护人陈某某、王某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：(一)1994年10月，自称是广东省潮阳市盛兴贸易公司业务员的被告人张某某，经他人介绍认识时任临高县外贸总公司办公室总务的被告人曾某，张某某提出与曾某所在的公司开展联营业务。在曾某的引荐下，张某某与临高县外贸总公司副总经理符某年及该公司下属企业临高县外贸粮油食品公司经理谢登民洽谈。双方初步商定：由临高县外贸粮油食品公司负责提供证件，即公司营业执照、税务登记证、银行帐号和增值税专用发票等；潮阳市盛兴贸易公司提供购货资金和负责销售；批发业务，双方盈亏各半；代销业务，临高县外贸粮油食品公司收取代销总额千分之一的手续费。1994年11月2日，曾某及临高县外贸粮油食品公司业务员符某某，经符某年和谢登民同意，领取万字头和百万字头增值税专用发票各一本，跟随张某某前往广东省潮阳市。因在将近一个月的时间内，没有任何业务可做，谢登民即电告曾某和符某某返回临高。符某某将由其保管的二本增值税专用发票交给曾某，自己则携带由潮阳市盛兴贸易公司签名盖章的联营协议书返回临高县，交给谢登民。谢登民认为联营协议的内容不合理，拒绝签名盖章，符某某亦没有再返回潮阳。在此期间，张某某、曾某以业务需要为名，私刻“临高县外贸粮油食品公司合同专用章”和“临高县外贸粮油食品公司财务专用章”各一枚，虚开增值税专用发票35套，销售额和税额分别达人民币（略）．62元和（略）．59元。1995年1月2日，曾某从潮阳市返回临高县，带回人民币（略）元交给临高外贸粮油食品公司。数天后，曾某告诉该公司会计郭某某说，符某年让再领发票搞业务。郭某某便将增值税专用发票的购票底册交给曾某，由曾某到国税局购领百万字头的增值税专用发票一本，并于当月上旬重返潮阳市。此间，曾某与张某某再次虚开增值税专用发票20套，销售额和税额分别达人民币（略）．83元和（略）．40元。1995年1月27日。曾某从潮阳返回临高县过春节，带回人民币（略）元交给临高外贸粮油食品公司，并称潮阳市盛兴贸易公司尚欠人民币（略）元。春节后，符某年指派总公司下属的土畜产公司工作人员王某乙，随曾某一起到潮阳市追讨欠款。临行前，曾某持郭某某交与的增值税专用发票购票底册，到国税局购领百万字头增值税专用发票二本，并在潮阳市虚开增值税专用发票22套，销售额和税额分别达到人民币（略）．48元和（略）．58元。同年三月份，曾某与王某乙返回临高县，曾某带回人民币（略）元交给临高县外贸粮油食品公司。综上所述，被告人张某某、曾某从1994年11月至1995年2月，以销售货物为名，为他人虚开增值税专用发票77套，发票销售总额共计人民币（略）．93元，税额共计人民币（略）．57元。张某某还将25张已填好的进项增值税专用发票，交给曾某带回临高外贸粮油食品公司，用于申报抵扣税款。25张进项增值税专用发票的进货总额为人民币（略）．46元，税额（略）．76元。临高县外贸粮油食品公司收到销售利润人民币（略）元，纳税人民币（略）．42元。破案后，追缴利润余额人民币（略）元，上缴国库。经临高县国税局审核，张某某、曾某虚开、代开增值税专用发票的行为，给国家造成无法追回的税款损失共计人民币（略）．64元。
原判认定上述犯罪事实的主要证据是：被告人曾某的供述；证人符某某、王某乙、郭某某、黄某某的证言；广东省潮阳市工商局的证明；曾某、张某某私刻的印章图样；涉案增值税专用发票复印件；临高县税务局的审核报告等。
(二)1993年2月16日晚，被告人张某某伙同张汉镇、张元金窜到深圳市福田汽车站，乘座一辆开往汕头的广东29－X号客车。途中，张某某等人发现乘客李某某随身携带行李某多，便无故滋事并对李某某拳打脚踢，进而抢走李某某行李某中的钢笔、笔芯、记事本等物品，价值人民币（略）．70元。张某某等人将部分赃物销售给潮阳市X镇X街的周某某，得赃款人民币（略）元，其中张某某分得赃款人民币7030元。破案后，追缴部分赃物发还被害人，张某某亲属代其赔偿人民币（略）元。
原判认定上述犯罪事实的主要证据是：被告人张某某及同案人张汉镇的供述；被害人李某某的陈某；证人陈某豪等人的证言；追缴的部分赃物及物价部门的估价鉴定等。
原判认为：被告人曾某、张某某违反国家特种税票管理规定，虚开增值税专用发票77套，数额特别巨大，给国家造成1600多万元的税款损失，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且犯罪情节特别严重，应予严惩。被告人张某某还伙同他人实施抢劫，数额巨大，其行为又构成抢劫罪，应予并罚。公诉机关指控俩被告人犯投机倒把罪定性不当，应予纠正；被告人张某某否认参与虚开增值税专用发票及其辩护人认为指控张某某虚开增值税专用发票事实不清的辩护意见，与事实不符，不予采纳；被告人曾某及其辩护人认为曾某所实施的行为是单位行为，据理不足，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条及一九七九年《中华人民共和国刑法》第一百五十条第二款、第五十一条、第五十三条、第二十二条和全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告人张某某犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。二、被告人曾某犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
宣判后，被告人张某某不服上诉及其辩护人辩称：张某某不是抢劫犯罪的主犯，原判量刑过重；认为原判认定张某某犯虚开增值税专用发票罪，事实不清，证据不足。
被告人曾某不服上诉及其辩护人辩称：曾某虚开增值税专用发票的行为，是临高县外贸总公司及临高县外贸粮油食品公司的单位行为，应按单位犯罪追究其刑事责任；本案发生于一九九四年十一月至一九九五年二月，应适用一九七九年《中华人民共和国刑法》，按投机倒把罪定罪处罚，原判适用法律不当，定性不准，量刑畸重。
出庭履行职务的检察员认为：原判认定被告人张某某犯抢劫罪、虚开增值税专用发票罪、被告人曾某犯虚开增值税专用发票罪，事实清楚；张某某在虚开增值税专用发票和抢劫过程中起主要作用；曾某的行为不是单位行为，鉴于临高县外贸总公司和临高县外贸粮油食品公司，对曾某在潮阳市期间的活动管理督促不力，有一定的过失，建议对曾某从轻处罚；张某某、曾某的行为应按照全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，认定为投机倒把罪。
经审理查明，(一)、原判认定上诉人(原审被告人)张某某、曾某犯虚开增值税专用发票罪，事实清楚：
1、临高县外贸总公司副总经理符某年、粮油食品公司经理谢登民，证实张某某前往临高县联系联营业务的经过，而广东省朝阳市工商局证实张某某声称的所谓朝阳市盛兴贸易公司根本不存在。因此，张某某没有条件也没有能力从事联营业务，具有虚开增值税专用发票的主观故意。
2、被告人曾某、证人符某某、王某乙供述及证言证实，在朝阳市期间张某某曾某曾某查看过所谓的货物，并介绍客户来开增值税专用发票，且曾某带去的临高县外贸粮油食品公司的营业执照副本丢失后，也是张某某返回临高县索取的。张某某具有虚开增值税专用发票的客观行为。张某某辩称：其将曾某等人带到朝阳市后，再没有参与联营事宜，与事实不符。其辩称联营业务是受其兄张楚雄指使，没有充分证据，不予采信。因此，张某某及其辩护人关于原判事实不清的上诉理由及辩护意见，不能成立。
3、被告人曾某对虚开增值税专用发票的事实，供认不讳。曾某曾某看过朝阳市盛兴贸易公司，明知该公司没有批量商品买卖的能力，且曾某没有查看过销售的货物是否实际存在，应当明知没有货物销售，却伙同张某某虚开增值税专用发票，既具有虚开增值税专用发票的主观故意，又实施了虚开增值税专用发票的客观行为。至于张某某、曾某是否亲自填写增值税专用发票，并不影响犯罪事实的成立。
4、侦查机关查获的增值税专用发票及审核报告证实，张某某、曾某虚开增值税专用发票的行为，给国家造成无法挽回的损失人民币1600多万元。
但是，需要指出地是，曾某前往朝阳市开展联营业务，是受临高县外贸总公司和临高县外贸粮油食品公司指派，虽然，临高县外贸粮油食品公司经理谢登民认为联营协议不合理而拒绝签字，但事实证明他是默认的，因为该公司后来又两次同意曾某前往朝阳市。而且，曾某带回的所谓利润也上缴临高县外贸粮油食品公司，其是为公司谋取利益。因此，要求曾某承担全部责任，有失公正。检察机关认为对曾某应从轻处罚的意见是适当的。曾某及其辩护人要求从轻判处有一定的道理。
本案发生于一九九四年十一月至一九九五年二月，按当时的法律应认定为投机倒把罪。一九九五年十月三十日，全国人大常委会通过了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，将虚开增值税专用发票的行为，明确规定为虚开增值税专用发票罪。虽然，投机倒把罪的法定最低刑较虚开增值税专用发票罪轻，但虚开增值税专用发票罪对死刑的适用条件更为严格。因此，对张某某、曾某的行为应按虚开增值税专用发票罪定罪处罚。由于新修订的《中华人民共和国刑法》实施后，《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》已不再实行，且《中华人民共和国刑法》对单位行为的处罚较《决定》轻。因此，对张某某、曾某的行为应按照《中华人民共和国刑法》定罪处罚。原判认定张某某、曾某犯虚开增值税专用发票罪正确，但适用法律错误。检察机关虽然注意到投机倒把罪与虚开增值税专用发票罪法定刑的区别，但忽视了死刑适用条件。
(二)原判认定上诉人(原审被告人)张某某犯抢劫罪，事实清楚，证据充分。
1、张某某及同案犯张汉镇对抢劫犯罪的事实，供认不讳。均供称是张某某首先提出抢劫犯意并参与殴打被害人，后张某某又组织销赃和分赃；
2、被害人李某某陈某证实被抢劫的经过，其陈某与张某某及张汉镇的供述，相互一致；
3、证人周某某证实其向自称楚雄弟弟的人，购买了一批文具用品，付款人民币（略）元。其证言与张某某的供述，相互印证；
4、追缴的部分赃物及物价部门的价格评估证明；
5、法医鉴定结论证实被害人李某某面部、胸部、背部多处软组织挫伤，属轻微伤。
本院认为：上诉人(原审被告人)张某某、曾某，无视国家法律，虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且数额特别巨大，情节特别严重，给国家造成的损失特别巨大，应依法严惩。张某某还伙同他人实施抢劫，其行为已构成抢劫罪，且数额巨大，应予惩处。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，但适用法律错误；对被告人张某某判处死刑正确，但根据张某某在犯罪中的具体情节，可不立即执行；曾某是受公司指派，且是为公司谋取利益，原判判处其死刑，量刑不当。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、一九七九年《中华人民共和国刑法》第一百五十条第二款、第五十一条、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销海南中级人民法院(1999)海南法刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)张某某犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、上诉人(原审被告人)曾某犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审判长罗宁
审判员陈某健
审判员李某山
二○○○年十一月二十三日
书记员黄某国
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