广东省高某人民法院
民事判决书
(2003)粤高某民三终字第X号
上诉人(原审被告)：顺德市雄塑实业有限公司。地址：顺德区X镇X路X路段。
法定代表人：黄某甲，董事长。
委托代理人：梁昌云、杨某某，均为广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：惠州市成达胶管制品有限公司。地址：惠州市X镇成达工业园。
法定代表人：高某某，董事长。
委托代理人：郑某某、陈某，均系广东粤高某利事务所专利代理人。
原审被告：福建振云塑胶有限公司。地址：福建省福清市X镇X村。
法定代表人：黄某乙。
委托代理人：王云英、周某某，均系福建新世通律师事务所律师。
上诉人顺德市雄塑实业有限公司(以下简称雄塑公司)因与被上诉人惠州市成达胶管制品有限公司(以下简称成达公司)、原审被告福建振云塑胶有限公司(以下简称振云公司)专利侵权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：成达公司于1998年向国家专利局申请了名为“组装式蜂窝状光缆护套管”的专利，同年2月26日向国家专利局申请实用新型专利，1998年6月2日获得授权，专利号为（略）。7。该专利的权利要求为：一种组装式蜂窝状光缆护套管，其特征在于，具有一根直径较大的外层管，在外层管的外壁上加工有沿轴向布置的起定位作用的定位筋，在外层管内部设置有截面呈蜂窝状均匀排列的直径较小的七根子管，在外层管内其内壁与七根子管的外壁之间，具有数量至少为一个的将外层与七根子管相连接的连接支架，每个连接支架上均开设有让七根子管穿过的子管穿孔，在外层管的左、右两端，分别具有紧插进外层管内壁与七根子管的外壁之间，将外层管与七根子管相连接的管堵，两个管堵上均开设有让七根子管穿过的子管穿孔，两个管堵的外端部均有分别伸出外层管两管端面之外的管堵裙边，并且管堵裙边的外圆周某面直径相等，在两个管堵的管堵裙边上均设置有与外层壁面上的定位筋相对正的管堵定位筋。
该专利成功申请后，成达公司即投入生产。1998年5月10日通过广东省邮电局的新产品鉴定。产品推出后，由于产品结构所决定的物理性能优越，并得到了广泛应用，该产品也成为广东省级重点新产品。成达公司于2000年6月21日第23期《信息产业报》刊登声明，警告某些不法厂商停止侵权行为。
2001年9月27日，原审法院依成达公司的申请，分别对振云公司和雄塑公司进行了证据保全，在保全过程中，扣押了振云公司的宣传册一本，扣押了雄塑公司涉嫌侵权产品两只。
原审法院于2001年8月23日受理了本案诉讼，成达公司的诉讼请求是：1、立即停止生产、销售侵犯成达公司（略）。7实用新型专利权的“PVC—U地下通信管”的产品；2、责令雄塑公司和振云公司销毁库存的侵权产品和生产模具，并收回市场上流通的侵权产品；3、责令雄塑公司和振云公司赔偿因其侵权行为给成达公司造成的经济损失100万元；4、责令雄塑公司和振云公司在《信息产业报》公开向成达公司赔礼道歉；5、本案的诉讼费由雄塑公司和振云公司承担。
2001年11月1日，原审法院依成达公司申请追加振云公司为本案第二被告。同年11月10日，振云公司向本院提出管辖异议。原审法院于2001年11月29日作出驳回管辖异议的裁定。振云公司不服，向广东省高某人民法院提出上诉。广东省高某人民法院审理后，于2002年4月27日作出驳回上诉的终审裁定。
原审法院审理认为：成达公司的（略）。X号实用新型专利经国家知识产权局依法授权，合法有效，依法应受国家法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。该专利的权利要求1为：一种组装式蜂窝状光缆护套管，其特征在于，具有一根直径较大的外层管，在外层管的外壁上加工有沿轴向布置的起定位作用的定位筋，在外层管内部设置有截面呈蜂窝状均匀排列的直径较小的七根子管，在外层管内其内壁与七根子管的外壁之间，具有数量至少为一个的将外层和与七根子管相连接的连接支架，每个连接支架上均开设有让七根子管穿过的子管穿孔，在外层管的左、右两端，分别具有紧插进外层管内壁与七根子管的外壁之间，将外层管与七根子管相连接的管堵，两个管堵上均开设有让七根子管穿过的子管穿孔，两个管堵的外端部均有分别伸出外层管两管端面之外的管堵裙边，并且管堵裙边的外圆周某面直径相等，在两个管堵的管堵裙边上均设置有与外层壁面上的定位筋相对正的管堵定位筋。将本院从雄塑公司查封的被控产品与成达公司的专利权利要求相比，两者均为一种组装式蜂窝状光缆护套管，相对比较已经覆盖了成达公司专利的技术特征。两者无法比对之处在于被控产品无法看到是否存在将外层管与七根子管相连的连接支架。这一点是否能构成被控产品与专利的实质性区别本院认为：该支架的存在与否，不应成为影响被控产品与专利的实质性区别，因为，在护套管足够长的情况下，如果没有支架，外层管内的七根子管有可能相应链绞在一起从而影响到护套管的作用和效果，使其专利不能实现设计的目的。在这种情况下，被控产品可能会成为本专利的一种“变劣”产品；如果存在支架，则与专利完全相同。因此，无论是在上述何种情况下，被控产品均落入了成达公司专利的保护范围，构成侵权。雄塑公司辩称其产品是振云公司送来的样品，但没有证据证实，本院不予采信。基于以上技术论证，本院认为，雄塑公司的行为已构成侵权，应当承担相应的民事责任；诉讼中，成达公司没有向本院提交振云公司的被控产品，也未进行诉前证据保全；本院在诉讼查封过程中，亦未查获被控产品和相关模具，故振云公司是否存在侵权行为，本院无法认定；成达公司向本院提交振云公司的宣传册以此证实振云公司有侵权行为，但无法进行实物对比，故成达公司以宣传册作为起诉的依据，证据不充分，本院不予采信；成达公司向本院提交的印有“振云”字样的样品，但成达公司没有提供相应的证据证明该样品的来源，且振云公司予以否认，故该证据亦不能作为证实振云公司存在侵权行为的证据。
本案中，成达公司没有进行诉前证据保全，也未向本院提交雄塑公司因侵权而获利的证据；没有向本院提交因雄塑公司侵权自己受损的证据，故本院将依雄塑公司的侵权事实、侵权时间、销售范围及数量等因素综合考虑，酌定本案的赔偿数额。
成达公司要求雄塑公司停止侵权的理由成立，本院予以支持，成达公司要求雄塑公司在《信息时报》登报赔礼道歉的请求，不符合法律的规定，本院不予支持。
综上所述，成达公司起诉振云公司侵权的事实依据不足，依法应予驳回；雄塑公司侵权成立，依法应当承担侵权的民事责任。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十六条第一款、最高某民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款(一)、(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、雄塑公司立即停止生产、销毁侵犯成达公司专利(专利号为：（略）.7)的产品的行为；并销毁侵权产品和生产模具；二、雄塑公司于本判决生效之日起十日内赔偿成达公司经济损失5万元；逾期履行，则按中国人民银行规定的商业贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回成达公司对雄塑公司的其他诉讼请求；四、驳回成达公司对振云公司的诉讼请求。本案案件受理费（略）元，由雄塑公司承担750.5元，成达公司承担（略）。5元。
雄塑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。雄塑公司没有生产被控侵权产品，该产品系由振云公司提供的。即使振云公司不承认被控侵权产品是其提供的，雄塑公司存放被控侵权产品也不构成侵权。根据专利法第十一条，构成侵犯专利权的行为是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。而在本案中，雄塑公司不具有以上侵权行为的具体表现，雄塑公司的侵权行为也无从谈起，存放或保管一个印有“瑞云”字样而并非“雄塑”字样的产品，不足以认定雄塑公司侵权。请求撤销原审判决，改判驳回成达公司的诉讼请求。
成达公司答辩称：一、原审法院在证据保全过程中从雄塑公司处保全到被控侵权产品，雄塑公司称被控侵权产品是振云公司提供的。但振云公司认为其未生产过被控侵权产品，原审法院在雄塑公司处保全到的被控侵权产品不是其生产的。雄塑公司并无其他证据证明其主张，故原审法院对其主张不予采信是正确的。二、雄塑公司就其未生产、销售被控侵权产品的事实没有举证。在原审法院审理的过程中，雄塑公司没有提供任何能证明其没有生产、销售的证据，如完整的进出仓单、财产账册等原始凭证，雄塑公司对此应负举证不能的责任。请求二审法院驳回雄塑公司的上诉请求，维持原审判决。
振云公司答辩称：原审判决驳回成达公司对振云公司的诉讼请求是正确的，请求驳回上诉，维持原审判决。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查：原审法院在雄塑公司处保全到两件被控侵权产品，其中一件有“瑞云”文字标识，另一件没有任何标识。2003年6月4日，原审法院召集本案的三方当事人对保全的没有标识的被控侵权产品与成达公司的专利进行比对。经剖开被控侵权产品进行观察，成达公司认为被控侵权产品存在连接的支架，雄塑公司认为成达公司指认的支架可能是也可能不是，因其并不是生产这种产品的企业，对这种产品的内部结构不清楚。振云公司对此没有发表意见。
又查：本院二审庭询时，雄塑公司再次确认其对原审判决认定被控侵权产品已覆盖成达公司的专利保护范围没有异议。
再查：雄塑公司的经营范围为生产、销售塑料制品，五金电器，装饰材料。
本院认为：本案为专利侵权纠纷，雄塑公司对原审判决认定被控侵权产品已经落入成达公司本案专利的保护范围没有提出上诉，本院对此不再进行审查。本案争议的焦点在于雄塑公司是否存在生产、销售被控侵权产品的行为以及应当承担何种责任。
雄塑公司对被控侵权产品已落入成达公司专利保护范围没有异议，但认为其并未生产被控侵权产品，也不存在专利法所规定的使用、销售等侵权行为，被控侵权产品系振云公司提供的，雄塑公司只是存放或保管了被控侵权产品，故不应承担侵权赔偿责任。本院认为：成达公司指控雄塑公司生产、销售被控侵权产品，同时申请原审法院进行证据保全，并在雄塑公司处保全到了被控侵权产品，至此，成达公司已完成举证责任。雄塑公司如抗辩其没有生产和销售被控侵权产品，应当向审判机关提供相应的证据。被控侵权产品是否来源于振云公司的问题，由于雄塑公司至今未向法院提供任何证据证明，故本院对该主张不予支持。雄塑公司认为其不存在生产被控侵权产品的行为，应提供相反的证据予以证明，或可举证被控侵权产品系他人制造，或可举证其生产的是与成达公司专利不一致的产品，或可举证被控侵权产品的合法来源，以及其他足以抗辩的理由和证据。但雄塑公司对其主张无一证据佐证，仅有“保管或存放”一说。作为一个生产、销售企业，雄塑公司“保管或存放”被控侵权产品，既没有他人委托保管或存放的证据，也没有解释保管或存放被控侵权产品的用途，因此，在没有其他证据证明其确系“保管或存放”被控侵权产品的情况下，应认定雄塑公司制造了被控侵权产品，已经侵犯了成达公司专利权。由于成达公司并没有提供有关雄塑公司销售被控侵权产品的证据，被控侵权产品的取得也并非成达公司通过购销渠道获得，故对成达公司指控雄塑公司销售侵权的主张，本院不予支持。原审判决没有区分雄塑公司是制造侵权还是销售侵权，仅笼统认定侵权成立是不适当的，在此予以纠正。但原审判令雄塑公司停止侵权，销毁侵权产品和生产模具，并赔偿成达公司5万元经济损失等判项是正确的，本院予以维持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费（略）元，由雄塑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高某
二00四年三月三十一日
书记员林恒春
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