广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：陈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告)：陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上列两上诉人的委托代理人：郑勇，广东古今来律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市禅城区俊仕酒廊，住所地：佛山市禅城区X路X号尚辉苑。
法定代表人：邱某某，经理。
委托代理人：伍彬、陈某丙，分别系广东源浩律师事务所律师、律师助理。
上诉人陈某甲、陈某乙为与被上诉人佛山市禅城区俊仕酒廊(以下简称俊仕酒廊)承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年8月7日受理后，依法组成合议庭于同月24日公开进行了法庭调查。上诉人陈某甲、陈某乙的委托代理人郑勇，被上诉人俊仕酒廊的委托代理人伍彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月29日，俊仕酒廊与陈某甲、陈某乙签订了一份《承包合同》，约定俊仕酒廊发包给陈某甲经营，承包期限自2005年12月10日起至2011年12月9日止，承包款为每月（略）元。《承包合同》第四条约定：陈某甲须于每月的X号前将上月的承包款一次性交付给俊仕酒廊，逾期5天则俊仕酒廊有权终止合同。第五条约定：陈某甲自合同签订之日起7日内必须向保险公司购买全额的财产保险，逾期则视为陈某甲违约，合同即时终止。合同还约定：陈某乙作为保证人，愿意为陈某甲在承包经营期间的债权债务无条件承担连带负责。合同签订后，俊仕酒廊交给陈某甲承包经营，但陈某甲未按照合同的约定向俊仕酒廊支付承包款，自2005年12月10日起至2006年4月10日止陈某甲应向俊仕酒廊缴纳的承包款为（略）元，且陈某甲也未按照合同的约定向保险公司购买全额的财产保险。俊仕酒廊曾于2006年3月15日向陈某甲发函催收承包款，但陈某甲仍拒不支付，俊仕酒廊遂于次月11日提起诉讼，请求判令：一、解除《承包合同》；二、陈某甲向俊仕酒廊支付承包款（略）元(暂计至2006年4月9日，自2006年4月10日起至完成移交止按每月（略）元计付承包款)；三、陈某甲退出俊仕酒廊经营场所并返还承包经营财产；四、陈某乙对陈某甲的上述责任承担无限连带清偿责任；五、陈某甲、陈某乙承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理认为：本案为租赁合同纠纷。双方当事人签订的《承包合同》的实质为租赁合同，是当事人的真实意思表示，合同有效，法律予以保护。双方当事人均应当按照合同的约定全面履行。本案的争议焦点是：陈某甲是否构成违约俊仕酒廊主张陈某甲未按合同的约定向其交纳承包款(租金)，也没有按照合同的约定向保险公司购买财产保险，已构成违约。陈某甲则称已按照双方的约定将应交承包款全部用于偿还俊仕酒廊拖欠他人的工程款，而购买财产保险的受益人属于陈某甲自己，因此不存在违约行为。对该争议焦点，法院阐述如下：一、双方当事人在《承包合同》第四款中明确约定，承包款按月缴交，陈某甲须于每月的X号前将上月承包款一次性交清给俊仕酒廊，逾期5天则俊仕酒廊有权终止合同。但陈某甲至今未向俊仕酒廊交纳分文承包款，故其行为已构成违约，俊仕酒廊有权终止合同。二、俊仕酒廊拖欠他人款项系俊仕酒廊与其各债权人之间的法律关系，与陈某甲无直接关联性。如果俊仕酒廊与陈某甲之间有明确约定，可由陈某甲将承包款直接用于支付俊仕酒廊的欠款，则该约定可以视为陈某甲支付承包款的支付方式，否则陈某甲应严格按照《承包合同》第四条约定按期交纳承包款。本案中，双方当事人既无在《承包合同》中约定陈某甲可以将承包款直接用于支付俊仕酒廊的欠款，《承包合同》签订后也无就该点进行补充约定。《承包合同》第六条约定的：“陈某甲所缴交的承包押金及承包款首先用于俊仕酒廊支付俊仕酒廊所欠的各项工程款及其他欠款，待俊仕酒廊付清所有欠款后才由俊仕酒廊股东分红”，该条款所表述的并非是陈某甲支付承包款的方式，而是俊仕酒廊股东之间对于俊仕酒廊收益的分配约定，该条款与陈某甲在法律上不存在关联性。至于陈某甲向法庭提供的证据1、5、7、9及四位证人的证言，这些证据仅能够证明陈某甲及陈某乙确实代俊仕酒廊支付了部分欠款，但并不足以证明其代垫行为有俊仕酒廊的授权，因此陈某甲及陈某乙的代垫行为不能视为对承包款的支付。更何况代垫的款项远少于陈某甲同时期应当交纳的承包款。因此，陈某甲及陈某乙主张双方约定其可以将承包款直接用于清偿俊仕酒廊的欠款缺乏事实依据，法院不予采纳。三、关于财产保险，双方对财产保险的约定是出于对经营风险的防范。俊仕酒廊作为财产的出租方，如果俊仕酒廊内发生损害，俊仕酒廊并非可以当然免责，因此双方在《承包合同》第五条中对财产保险进行了专门约定，该约定符合双方的共同利益，合法有效。陈某甲未按照该约定履行义务，其行为已构成违约。陈某甲辩称财产保险与俊仕酒廊无关，该抗辩理由不充分，法院不予采纳。综上，陈某甲构成违约，应当承担相应的违约责任。俊仕酒廊要求解除合同、陈某甲退还经营场所及承包经营财产、支付承包款的诉讼请求事实清楚，于法有据，法院予以支持。陈某乙作为陈某甲的保证人，对陈某乙应支付的承包款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条的规定，判决：一、解除俊仕酒廊与陈某甲、陈某乙于2005年11月29日签订的《承包合同》；二、陈某甲于判决生效之日起十日内退出俊仕酒廊的经营场所并向俊仕酒廊返还相关的租赁财产(应返还财产的清单为俊仕酒廊提供的证据5《各部门物品盘点清单》)；三、陈某甲于判决生效之日起十日内向俊仕酒廊支付至2006年4月9日止的承包款(租金)（略）元；四、自2006年4月10日起，陈某甲于当月的11日前按照每月（略）元的标准向俊仕酒廊支付上月租金，直至陈某甲实际将经营场所及租赁财产返还给俊仕酒廊止；五、陈某乙对以上第三、四项判决确定的给付内容承担连带清偿责任；六、驳回俊仕酒廊的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，财产保全费3270元，合计（略）元由陈某甲承担。
上诉人陈某甲、陈某乙不服原审法院上述判决，向本院共同提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审开庭期间，陈某甲、陈某乙申请了四位证人出庭，四位证人均证实：(1)俊仕酒廊法定代表人邱某某委托的秘书梁小姐(梁建华)口头同意由陈某甲代垫工程款或以在酒廊签单消费抵扣工程款；(2)陈某甲已经向证人所在单位支付了工程款项。原审法院仅认定陈某甲有付款行为，却否认垫付款的代理行为，不符合逻辑。2、证据表明，《各部门物品盘点清单》是2006年4月17日制作的，而陈某甲承包期是从2005年12月10日开始的，但原审法院却不顾陈某甲的反对与否认，不作任何调查分析，就认定该清单的真实性是错误的。二、原审判决适用法律错误。1、本案不属于租赁合同关系。本案中，陈某甲、陈某乙与俊仕酒廊签订的《承包合同》，系经营合同关系，本案应为承包合同纠纷。2、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、二百二十七条错误。3、本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条。三、关于购买财产保险问题。1、双方并没有共同认可的交接清单；2、因双方一直未能确定交接清单，陈某甲无法确定保险物确切数量。3、是否购买保险不损害俊仕酒廊的合同利益。根据《承包合同》的约定，财产保险的受益人是陈某甲，与俊仕酒廊无关。另外，陈某甲已向俊仕酒廊支付了（略）元的押金，同时由陈某乙提供了担保，即使不购买财产保险也不会损害俊仕酒廊的合同利益。为此，请求二审法院依法改判，驳回俊仕酒廊的诉讼请求并由俊仕酒廊承担案件的诉讼费用。
上诉人陈某甲、陈某乙在二审期间均未提供新的证据。
被上诉人俊仕酒廊答辩称：一、俊仕酒廊没有授权或同意陈某甲以承包款代付俊仕酒廊欠他人的款项。《承包合同》第六条的约定只是对俊仕酒廊在收取押金及承包款后如何使用的限制性条款，并非授权陈某甲以承包款代付俊仕酒廊的欠款。2、四位证人的证言没有提及俊仕酒廊曾授权陈某甲以承包款代付欠款。3、四位证人尚未与俊仕酒廊验收对账，没有确定准确的欠款数额，二、《各部门物品盘点清单》是陈某甲及俊仕酒廊各自的职员共同对承包财产进行清点后确认的结果，法院对此也进行了查封，陈某甲否认该清单没有依据。清单未在承包之前作出是因为陈某甲在承包之初以各种理由拖延清点，后来在俊仕酒廊的强烈要求下，陈某甲才派人对承包财产进行清点。三、《承包合同》第五条关于财产保险的约定是俊仕酒廊控制发包风险的措施，是双方的真实意思表示，陈某甲未购买全额财产保险即构成违约，俊仕酒廊可解除合同。约定保险的受益人是陈某甲是为了将向保险公司索赔的义务分配给陈某甲，俊仕酒廊作为财产的所有权人在财产毁损或灭失后可以向承包人陈某甲追偿。而陈某甲交纳押金的行为并不能免除其购买保险的义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人俊仕酒廊在二审期间没有提供新的证据。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：2006年3月，俊仕酒廊的委托人梁建华与陈某甲雇用的员工陈某娟、胡淑仪对俊仕酒廊的物品进行清点，制作了《各部门物品盘点清单》。在二审法庭调查期间，陈某甲曾提出以代付的工程款抵销其拖欠俊仕酒廊承包款的主张。
本院认为：本案为承包合同纠纷，俊仕酒廊请求解除其与陈某甲、陈某乙签订的《承包合同》，根据该合同第四条及第五条的约定，俊仕酒廊在两种条件下可行使解除权，分别是陈某甲未按期支付承包款或未按期购买全额财产保险。从本案陈某甲履行合同的情况来看，其确认自签订合同后未向俊仕酒廊支付承包款亦未购买全额财产保险，故按前述约定，俊仕酒廊请求解除《承包合同》符合双方的约定，应予支持。
陈某甲称其曾与俊仕酒廊协商以代付工程款的方式抵扣承包款，但俊仕酒廊对此不予确认，而陈某甲在一审期间提供的付款凭证及证人证言等又不足以证实陈某甲的代付行为是受俊仕酒廊的委托而为，故本院对陈某甲的该陈某不予采信。陈某甲又以双方一直未能确定交接清单且未购买保险对俊仕酒廊利益并无损害作为未购买财产保险的抗辩理由。但根据俊仕酒廊在一审期间提供的《各部门物品盘点清单》，上面有陈某甲的雇员陈某娟、胡淑仪及俊仕酒廊委托人梁建华的签名，应认定该清单对双方有约束力，陈某甲称双方未确定交接清单的主张不可信。该清单确定于2006年3月，但至俊仕酒廊于2006年4月起诉时止，陈某甲仍未按约定购买保险，其行为已构成违约，至于购买保险所产生的利益归属哪方对陈某甲行为的性质并无影响，故本院对陈某甲的该上诉主张亦不予采信。
至于陈某甲提出以代付的工程款抵销尚欠的承包款，因其未在一审期间就该问题提出反诉，故本院对此不作审理，陈某甲可就此问题另案进行主张。
综上所述，陈某甲、陈某乙的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，虽以租赁合同纠纷审理本案欠妥，但对处理结果并无实质性影响，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人陈某甲、陈某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员欧阳建辉
代理审判员陈某峰
二00六年八月二十九日
书记员欧阳洁婷
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