广东省珠海市中级人民法院
民事判决书
(2002)珠中法民再字第X号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：吴某甲，男，X年X月X日出生，汉族，广东省中山市人，住（略）。
委托代理人：戴明，珠海市大公威德律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吴某乙，男，X年X月X日出生，汉族，珠海市人，住（略）。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吴某丙，男，X年X月X日出生，汉族，珠海市人，现居住（略）。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吴某丁，女，1955年2月出生，香港居民，住（略）。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吴某戊，女，1960年4月出生，现居住（略）。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吴某己，女，1964年2月出生，现居住（略）。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：伍某，女，X年X月X日出生，汉族，珠海市人，住（略）。
上述被申请人的委托代理人:张文晶，广东非凡精诚律师事务所律师。
吴某甲与伍某家庭析产纠纷一案，原经珠海市香洲人民法院审理并于2000年12月28日作出(2000)珠香民初字第X号民事判决。吴某甲不服，上诉至本院。本院于2002年3月26日作出(2001)珠法民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。吴某甲不服，向本院提出申诉。本院于2002年6月25日作出(2002)珠法民再字第X号民事裁定，决定对本案再审，并依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请人吴某甲及委托代理人戴明、被申请人伍某、吴某乙及其委托代理人张文晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审查明：吴某乙、吴某丙、吴某戊、吴某己、吴某丁是伍某、吴某的婚生子女，其父亲吴某在1980年8月去世。吴某甲与前妻离婚后，于1984年与伍某登记结婚，婚后未再生育子女。吴某丁(1955年2月出生)、吴某戊(1960年4月出生)、吴某丙(1968年3月出生)、吴某己(1964年2月出生)分别于1974、78、84、88年定居港澳和英国，至一审诉讼时未进行过分家析产。
伍某及其子女与吴某甲双方现在诉争的房屋分别是在1979年和1993年兴建的。其中，1979年兴建的一栋二层楼房，建筑面积为142.01平方米，1980年8月，吴某去世后，对上述房屋未进行继承分割。1993年兴建的三层楼房，建筑面积为237.66平方米。1994年伍某以其名义领取了产权证(房产证号分别为珠房字（略）、（略）)。1993年新房与1979年所建旧房均在原宅基地范围内所建，分别自北向南依次而建，各自独立，中间留有一米宽人行通道，无外围院墙，三面临街。伍某之子吴某乙后独自申请宅基地建楼房一座，共三层，依次位于1979年所建旧房南面，并留有一米宽人行通道。
关于诉争房屋的建房资金来源事实。1993年兴建的三层楼房，伍某认为建房资金来源于其子女，是境外汇款，并提供了银行存折复印件。一审法院在1999年4月审理吴某甲与伍某的离婚案件时，曾到中国银行珠海分行进行调查，在1993年9月10日从香港汇款港币10万元给吴某甲，吴某甲于次日将港币（略）元转入个人存折上。吴某乙兄妹认为上述港币是其汇款作为1993年的建房资金；吴某甲认为1993年的建房资金来源于与伍某经营“和兴”食店赚取的利润，并提供经营“和兴”食店的有关证据。根据吴某甲提供自己记载营业期间发票金额统计记录从1988一1993年仅收入约4万多元，其又主张港币10万元是吴某丁之丈夫所还的借款。伍某只认可吴某甲曾经营过“和兴”食店，但认为经营和兴食店仅能维持生活，不可能赚钱建房。
另查明：1997年1月，伍某及吴某甲立下遗嘱，在遗嘱中认为诉争的两栋房屋，属夫妻共同财产，将属于自己所有的房屋份额全部留给吴某忠，并办理了公证手续。吴某甲的公证编号为(97)珠香证内字第X号，伍某的公证编号为(97)珠香证内字第X号。2000年3月，吴某甲到公证部门办理了撤销(97)珠香证内字第X号公证书的手续。2000年7月，吴某甲和伍某办理了离婚手续，在离婚时，未对上述房屋进行处理。在诉讼过程中，一审法院委托评估部门对诉争的房屋进行评估，评估结果是：142.01平方米的旧房价格为（略）元；237.66平方米的新房价格为（略）元，合计为人民币（略）元(不包括土地使用权价格)。
原一审判决认为：对诉争的1979年兴建的房屋，是被告伍某与其前夫吴某所建的，该房屋应属伍某与其前夫吴某的共同财产，1980年吴某病故后，继承开始，因继承人没有明确表示放弃继承，因此，原告及被告伍某均有权继承吴某的遗产，这样，被告伍某应占该屋产权的十二分之七，按评估价格，伍某应分得（略）元，对被告伍某的该财产，由于吴某甲与伍某结婚时间已超过8年，故应视为两被告的共同财产，被告吴某甲据此可分得（略）.50元。对诉争的1993年兴建的三层楼房，除原告吴某丁未提出出资外，其余原、被告均表示有出资并提供相应的证据，故对该房屋，应认定为家庭共同财产，由原、被告七人平均分配。由于被告吴某甲对诉争的房屋所占份额较少，为便于分割，7/12房屋的产权归原告及被告伍某所有，由原告及被告伍某按上述评估价格补偿被告吴某甲，按评估价格，被告吴某甲应分得（略）元。这样，吴某甲对诉争的两栋房屋共分得人民币（略）.50元，至于原告和被告伍某之间如何分割，则由他们另行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、第七十六条、第七十八条、《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一款、第二十六条之规定，判决如下：一、确认位于珠海市X村X街X号的两栋房屋(房屋产权证号码分别为珠房字第（略）和（略）)的产权归原告及被告伍某所有。二、原告和被告伍某应于判决生效之日起五天内补偿被告吴某甲人民币（略）.50元。案件受理费人民币6260元，由原告和被告伍某共同负担5460元，由被告吴某甲负担800元，评估费人民币6000元，由原告和被告伍某共同负担5200元，由被告吴某甲负担800元(原告预交的受理费不予退还，被告吴某甲承担的部分由其直接支付给原告，评估费原告已向评估部门交纳，被告吴某甲承担的部分亦由其直接支付给原告)。
吴某甲不服一审判决，上诉至本院。
原二审判决认为：一、关于1979年兴建的房屋及土地(包括93年土地)，因该房是伍某与其前夫吴某所建。吴某病逝后，该房应由伍某及其子女继承，因此，伍某所得的份额，应认定是伍某婚前个人财产。根据我国新婚姻法及最高法院的司法解释，该房不应作为吴某甲与伍某夫妻共同财产处理。而一审法院认定为吴某甲、伍某夫妻共同财产，处理不当。应确认1979年兴建之房屋归伍某及其子女所有。
二、关于1993年兴建的房屋(不含土地)，由于该房是在吴某甲、伍某婚后所建造，有证据证明建房资金由子女资助，并汇在吴某甲的名下，房屋产权证所有权人为伍某。根据广东省高级人民法院印发《关于审理房屋纠纷案件若干问题的意见(试行)》第15条的规定，父母用子女提供的资金和实物以自己的名义购买或建造的房屋，事先有约定的按约定处理;没有约定又无共同生活的，购买或建造的房屋产权归父母所有。故此，1993年建造的房屋，应确认为吴某甲和伍某共同财产予以分割。因吴某甲已与伍某离婚，再共同居住会给各自的生活带来不便，也不利于房屋的使用和管理，所以，对吴某甲要求不予支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲人民法院(2000)珠香民初字第X号民事判决。二、确认位于珠海市X村X街X号的1979年兴建之旧房(产权证号：珠房字（略）)归伍某及其子女共有；三、位于珠海市X村X街X号的1993年兴建之新房(产权证号：（略）)归伍某所有，伍某于本判决送达之日起五日内补偿房款（略）元人民币给吴某甲，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；一、二审案件受理费人民币（略）元、评估费6000元，共计（略）元，由上诉人负担1600元、被上诉人负担（略）元，当事人已经交纳的不予退回，在执行时一并处理。
申请人吴某甲不服二审判决，向本院申诉请求：1、撤销(2001)珠法民终字第X号民事判决第三项；2、确认珠海市X村X街X号的1993年兴建新房其中一半属于申诉人吴某甲所有，并实际将一层铺位的一半与二、三层住房的一半，明确分割给吴某甲与伍某各自应得的面积
其申诉理由是：(1)、1993年兴建新房，二审判决属于吴某甲与伍某夫妻共有，对此服判，但该判决认定建房资金中有子女的资助，该事实不正确，应没有子女提供资金建房，将该房判给伍某是错误的；关于该新房宅基地使用权属于吴某甲、“家庭共同所有'的说法没有任何证据证明，且明显与我国法律规定和我市X村实际不符。(2)、二审判决申诉人得到现金补偿而搬离房屋所依据事实不清，该判决认定“因吴某甲已与伍某离婚，再共同居住会给各自的生活带来不便，也不利于房屋的使用和管理”，是不符合事实的，二人离婚后一直分居两栋楼房，未共用同一厕所、厨房，生活没有影响和不便；(3)、旧房的产权应有申诉人的一部分，二审判决没有确认，是错误的。最高院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定，夫妻可以约定一方婚前财产共同所有，也未损害第三人权益，是合法有效的。根据《婚姻法》第十九条，吴某甲、伍某的约定未违反国家规定，该约定对双方具有约束力。因此，该旧房7/12产权应归吴某甲、伍某共同所有。二审判决片面理解《婚姻法》及其司法解释，适用法律错误，从而作出错误的判决，应予纠正。在房屋分割方面，申诉人也愿意给对方作出相应补偿，而取得房屋的全部产权，至于如何处理，请再审公正判处。
被申请人答辩认为：二审判决正确，应予维持。申请人的申诉理由不成立。其中，对于1979年旧房，应认定伍某所继承该房屋的7/12属于伍某婚前个人财产，不属于夫妻共同财产，应确认1979年兴建之房屋归伍某及其子女所有，吴某甲不享有旧房的权属。伍某夫妻虽对房屋产权确有公证的约定，但该“约定”内容中处分了其他子女的合法应有的权益，属于无效约定，该公证不能证明1979年旧房属于夫妻共有。关于1993年新房，因有证据证明子女有出资建房的事实，故子女也应有部分产权。
本院再审认为，本案再审期间申诉人与被申诉人双方均未提供新的证据，没有新的事实，原一、二审认定的事实清楚，应予确认。本案争执的焦点是关于1979年旧房和1993年新房的权属认定及如何分割处理的问题。
(一)、关于1979年旧房产权的认定和处理。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》第三十三条规定，原二审关于2001年4月28日公布施行的修改后的《婚姻法》及相关司法解释的适用是正确的。其中，关于旧房建房出资问题。现有证据不能证明申诉人吴某甲有出资事实，二审认定旧房为伍某和其前夫共同出资兴建是正确的，依据充分，应予维持；关于1979年旧房伍某与其子女之间继承关系的认定：二审确认伍某因继承应得到旧房产权7/12的份额，伍某、吴某甲双方对此并无异议，仅对伍某因继承应占有7/12的份额这部分产权是否属于夫妻共同财产持有异议。故就二审判决关于伍某与其子女间首先因继承关系应占有7/12份额的认定，再审予以维持；关于伍某因继承应占有7/12的份额这部分产权是否属于夫妻共同财产问题，因本案申请人与被申请人伍某在两份遗产公证书中对诉争的上述两套房屋产权有明确约定，故根据修改后的《婚姻法》第十九条及上述《解释(一)》第十九条规定，伍某因继承应占有7/12的份额这部分产权应属于夫妻共同财产，即吴某甲应占有1979年旧房产权的3.5/12。对申请人认为的上述最高院新婚姻法的解释第十九条二审适用不正确，因为该条中有“当事人有约定的除外”，本案双方对该房屋在1997年的遗产公证书上有明确约定是夫妻共同财产的这一申诉理由，应予支持。至于伍某夫妻双方对诉争房屋产权约定内容中处分了其他子女的合法权益部分，应属无效约定，但伍某因继承得到的7/12份额这部分产权，双方约定有效，被申诉人对此答辩理由不成立，二审关于1979年旧房产权的认定不当，应予纠正。
(二)、关于1993新房产权的认定和处理
关于新房建房出资问题。二审根据现有证据认定该房伍某、吴某甲夫妻及子女各方均有出资，事实清楚，再审亦予以确认；关于1993新房产权的认定问题。再审认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条“房屋、土地所有权随转”的规定，房屋产权转让分割时，应依据“房跟地、地随房，房地不能分离”原则的处理，所确认的产权理应包含土地使用权益价值和房屋本身价值两部分，应是完整的产权内容。二审判决认定新房权属为伍某、吴某甲夫妻共同财产，各占有一半产权，但对该房所属的宅基地即土地的使用权权益没有认定处理，则与产权应有内容相互矛盾，故二审根据原评估报告未将土地权属部分的使用价值进行认定而一并补偿的处理是不妥当的，应予纠正。由此，对新房产权应作以下认定和处理：新房的宅基地使用权因属于被申请人伍某和其前夫吴某，其前夫死亡后应先发生继承，再分割，该部分土地使用权价值，不能排除伍某的前夫及其子女的权益。依照上述继承分割原则，被申诉人伍某得宅基地使用权权益的7/12，同时伍某与吴某甲夫妻双方对该房屋在遗产公证书上的约定，7/12的土地使用权价值伍某、吴某甲各有一半份额；至于新房房屋本身价值的分割认定，二审依据充分、认定正确，应维持；至此，申请人与被申请人关于诉争房屋的产权已确认，但考虑到本案至今仍无土地使用权价值的折算标准，难以进行现金补偿分割，同时本案诉争房屋有两套，相互独立，并有独立楼内通道，两楼房间留有一米宽人行通道，无外围院墙，可分别使用，并无实质性相互影响，二审以生活不便等因素而进行现金补偿未实物分割的处理欠妥。而且考虑申请人年事已高，独自一人，无栖身之处的现状等因素，故本案诉争房屋进行实物分割较现实、合理。结合以上考虑的因素以及两套房屋各方所占份额及申诉人现暂时居住情况，可酌情将本案诉争的1979年旧房第二层房屋的产权认定给申诉人吴某甲所有，其余房屋产权认定为伍某及其子女共同所有，以上产权包含土地使用权价值和房屋价值的全部内容，双方不再进行现金折算补偿。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第(二)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院(2001)珠法民终字第X号民事判决。
二、确认位于珠海市X村X街X号的1979年兴建之旧房(产权证号：（略）)第二层产权归吴某甲所有；第一层产权归伍某及其子女共有。其中一、二层间的楼梯通道为公共通道，一方不得独自占用。
三、确认位于珠海市X村X街X号的1993年兴建之新房(产权证号：（略）)产权归伍某及其子女共有。
一、二审案件受理费人民币（略）元、评估费6000元，共计（略）元，由吴某甲负担（略）.67元、伍某及其子女负担6173.33元。
本判决为终审判决。
审判长曹儒波
审判员吴某榕
代理审判员张少凯
二OO四年三月十七日
书记员曾若凡
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