海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南民终字第X号
上诉人(原审原告)周某甲，男，40岁，汉族，儋州市X镇人，住（略）。
委托代理人周某煌，儋州市为民众法律服务所法律工作者。
上诉人(原审原告)郑某乙，男，27岁，汉族，儋州市X镇人，渔民、住（略）。
上诉人(原审原告)郑某丙，男，21岁，汉族，儋州市X镇人，渔民，住（略）。
俩上诉人委托代理人周某丁，男，现年66岁，汉族，儋州市X镇人，住儋州市X街X号二楼。
被上诉人(原审被告)吴某戊，女，55岁，儋州市X镇人，住（略）。
上诉人周某甲、郑某乙、郑某丙因侵权纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院(2000)儋法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1997年间，原告因缺乏资金向被告借款，并以虾船(琼儋州（略）号)作抵押，约定逾期不还款船只由被告处理。抵押未办理登记。借款逾期后，被告多次找原告周某甲追索未果。1999年10月8日上午，被告吴某戊和儿子万勇森及其从儋州市X镇X村委会雇请的渔船驾驶员潘有忠、李某、吴某己等人来到三亚港码头原告停泊在港口避风的琼儋州（略）号渔船上，与原告交涉追偿借款及处理抵押物之事。约九时左右，原告及船上人员离船上岸，被告吴某戊接管该船。原告上岸后向派出所报案称吴某戊强行将其船开走，但派出所未到现场处理。该船十一时驶出三亚港驶向新英。1999年10月9日，潘有忠等人驾驶的琼儋州（略）号渔船回到新英港。同日，被告吴某戊向当地居委会和儋州市新英边防派出所报案反映情况，并要求居委会和派出所主持协助处理该船善后保管工作。儋州市新英边防派出所通知原告，但原告未到，原告周某甲岳母吴某月口头讲由被告保管该船。儋州市新英边防派出所于是决定由被告保管该船并通知双方等待处理。被告吴某戊于1999年12月2日以原告欠款为由向法院起诉。琼儋州（略）号渔船一直由被告保管至2000年1月12日。2000年1月13日儋州市人民法院根据当事人吴某戊申请裁定查封保全了该（略）号渔船。琼儋州（略）号渔船未经船检部门检验，未向渔监部门办理产权登记证书。原告周某甲于2000年1月4日以被告吴某戊侵权为由诉至法院，请求依法责令被告返还侵占渔船，赔偿经济损失10万元。被告反诉原告支付保管费、旅差费（略）元。原审经审理认为，被告吴某戊扣船是为了实现债权而处理抵押物，其行为方式虽不妥，但不构成严重侵权，据此判决：1、驳回原告周某甲、郑某乙、郑某丙的诉讼请求；2、驳回被告吴某戊的反诉请求。宣判后，周某甲、郑某乙、郑某丙不服提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，请求：1、依法改判；2、责令被上诉人返还其侵占上诉人的渔船及船上财物并恢复原状；3、依法判令被上诉人侵占上诉人渔船期间造成重大的经济损失，按每天312．50元计算(至返还修好的渔船之日止)及利息。主要理由是1、周某甲向吴某戊借款，并非合伙人郑某丙、郑某乙借款，以合伙船只扣押抵偿借款侵犯了合伙人郑某乙、郑某丙之合法权益。借款时并未写明以（略）号渔船抵押，原审认定虾船即为（略）号渔船是认定事实错误。同时，抵押不合法，渔船为合伙船只，周某甲无权处分，另则未办登记，抵押无效。2、被上诉人强行开走上诉人渔船，原审却认定为接管与事实不符，被上诉人的行为构成侵权。3、被上诉人原审提供的居委会与派出所证明，因与被上诉人有利害关系不能作为认定事实的依据。4、原审既然认定被上诉人行为构成“轻微侵权行为，应予指正”，但没有作出“指正”的决定，反而驳回上诉人的请求，这是自相矛盾。被上诉人吴某戊答辩称：周某甲借款以其渔船抵押有借据为证，该（略）号渔船系周某甲的个人财产，扣押渔船是经周某意的，也是为了偿还我的借款，我的行为合法并不构成侵权，原审判决正确，请维持原判。
经审理查明：1997年正月初二、上诉人周某甲及其妻郑某焕向被上诉人吴某戊借款7万元人民币，并立借款协议书一份，协议书载明：按虾船一只做抵押，每月三分利息，逾期不还，船由吴某戊出卖。抵押未办理登记，上述事实有被上诉人提供的借款协议书为证。借款逾期后，经多次追索未果，1999年10月8日，被上诉人吴某戊携其子万通江及其雇请的渔船驾驶员潘有忠、李某、吴某己五人来到三亚港码头上诉人周某甲停泊在港口避风的琼儋州（略）号渔船上与周某涉还款、处理抵押物之事。交涉未果，大约在上午九时左右，被上诉人吴某戊趁上诉人向三亚港边防派出所报案时，将船上人员赶下去，令雇请的驾驶员将（略）号渔船驶离三亚港。当时派出所未到现场处理。（略）号渔船于1999年10月9日到达儋州新英港。同日，被上诉人吴某戊向当地居委会和儋州新英边防派出所报案反映情况，并要求居委会和派出所主持调解处理该船善后保管工作。上诉人未到场。儋州新英边防派出所处理未果。遂决定由被上诉人保管该船。（略）号渔船停泊在新英港攀步码头，被上诉人雇请两人看管该船，看管费每人每天50元。以上事实有双方当事人陈述、三亚港边防派出所证明、新英边防派出所证明、（略）居委会证明、证人证言为证。1999年12月2日，被上诉人吴某戊以追索借款为由向法院起诉，并于2000年1月11日向法院提供担保提请诉讼保全，要求查封（略）号渔船。儋州市人民法院于2000年1月13日以(2000)儋民初字第8－X号民事裁定查封（略）号渔船，并交由吴某戊负责保管。从1999年10月8日扣船到2000年1月11日向法院提请查封（略）号渔船，被上诉人占有（略）号渔船95天。2000年1月4日，上诉人周某甲以被上诉人吴某戊未经其同意强行非法开走其（略）号渔船构成侵权为由向法院起诉，请求责令被上诉人返还渔船，赔偿经济损失10万元。原审中，被上诉人反诉上诉人支付保管费、旅差费（略）元。2000年7月，儋州市人民法院依据生效判决(2000)儋民初字第X号民事判决、(2000)海南民终字第X号民事判决，经债权人吴某戊请求，委托海南政通价格事务所对（略）号渔船进行评估，并于同年8月将该渔船公告变卖。根据海南政通价格事务所“关于（略）号渔船的价格鉴定结论书”、儋州市人民政府儋府[2000]X号文件，（略）号渔船是20吨位，20吨位渔船每年应纳税额4600元，税率8％，推算一年平均捕捞收入（略）元，每年除去61天修渔期，以304天计，每天收入190元。上述事实有(2000)儋民初字第X号民事判决、(2000)儋民初字第8－X号民事裁定、(2000)儋法执字第212－X号民事裁定、关于“儋州（略）号渔船的价格鉴定结论书”、儋州市人民政府儋府[2000]X号文件及双方当事人陈述为证。
另查明，该（略）号渔船未经船检部门检验，也未向渔监部门办理产权登记，该事实有新英渔监站证明为证。上诉人主张该（略）号渔船为三位上诉人的合股船只，并提供合股造船协议，协议载明：经三方同意，郑某乙出资八万元、周某甲出资七万元、郑某丙出资八万元，收入根据股份分配红利，合伙时间1994年5月4日。还提供《海南省渔业许可证申请表》、新英镇西境居委会证明、证人证言。郑某乙现年27岁，郑某丙现年21岁，二人系周某甲的妻弟。（略）号渔船为家庭成员共同经营的船只。上诉人郑某乙、郑某丙在儋州市人民法院(2000)儋民初字第X号债务案中对查封（略）号渔船提出异议，但未能提供合伙造船协议。上述事实有当事人陈述、(2000)儋民初字第X号债务卷、上诉人在债务案的裁定复议申请书为证。本案证据经原审庭审质证，二审查实，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，被上诉人吴某戊在周某甲、郑某焕逾期不偿还借款的情况下，应当通过法律程序保护自身的合法权益。但被上诉人吴某戊不经过法律程序私自扣押债务人周某甲的渔船，扣船之后，不及时向法院起诉和申请诉讼保全，自行扣押达95天，直到2000年1月11日才请求法院诉讼保全。被上诉人吴某戊的行为已构成侵权，应当承担损害赔偿责任。自行扣押95天，造成上诉人周某甲捕捞经济损失每天以190元计，共计（略）元。上诉人主张（略）号渔船是三位上诉人的合伙船只，法院查封并变卖以抵偿上诉人周某甲的债务不妥。据查，（略）号渔船未办理产权登记，上诉人提供的《海南省渔业许可证申请表》只能证明（略）号渔船出海捕捞的档案，不能证明产权。上诉人郑某乙、郑某丙对儋州市人民法院查封（略）号渔船未提供证据证明其与周某甲之间为合伙关系。周某甲在债务案庭审中陈述该（略）号渔船为其所有(见债务案原审正卷P03)。儋州法院公告变卖（略）号渔船时，郑某乙、郑某丙提出案外人异议和合伙造船协议，原审法院曾询问两案外人，两人对所提供的“合伙造船协议”形成过程的陈述互相矛盾，被儋州法院以(2000)儋法执字第212－X号民事裁定驳回异议。合伙造船协议载明合伙时间为1994年5月4日，而郑某丙当时仅15岁，为限制行为能力人，其出资八万元合伙造船不真实。同时，郑某丙、郑某乙为周某甲之妻弟，为有利害关系人，其出具的合伙造船协议与其他证据相矛盾，故该协议不能作为认定上诉人之间为合伙关系的依据。上诉人主张（略）号渔船为合伙船只，证据不足，不予认定。上诉人主张原借款协议中载明以虾船一只做抵押，并未指明以（略）号渔船抵押，原审将虾船混同为（略）号渔船，是认定事实错误。但上诉人周某甲夫妇只有一只船，即（略）号渔船，故在借款协议中所指“虾船”，只能认定是（略）号渔船。上诉人主张抵押未办登记而无效。而原(2000)儋民初字第X号债务案并未对抵押问题作出认定，原审法院查封（略）号渔船是依据当事人的诉讼请求作出的诉讼保全，公告变卖该船是依据生效判决的强制执行。故上诉人周某甲关于返还渔船、恢复原状的上诉请求，于法无据，不予支持。上诉人郑某乙、郑某丙主张为合伙人的证据不足，其诉讼请求依法应予驳回。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持(2000)儋民初字第X号民事判决的第二项，即：驳回被告吴某戊的反诉请求；
二、撤销(2000)儋民初字第X号民事判决的第一项；
三、被上诉人吴某戊应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周某甲经济损失（略）元；
四、驳回上诉人周某甲的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人郑某乙、郑某丙的诉讼请求。
一、二审案件受理费7020元，反诉费704元，由上诉人周某甲、郑某乙、郑某丙共同负担3510元，被上诉人吴某戊负担3510元及反诉费704元。
本判决为终审判决。
审判长武雪丽
代理审判员林彬
代理审判员符嘉华
二○○○年十一月十四日
书记员符晓
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