广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：龚某某，男，系深圳市福田区劲龙精品厂业主(个体工商户注册号：（略）)，经营场所：福田区沙尾工业区X栋X楼。身份证号：（略）。
委托代理人：肖寒梅，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人：熊飞，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳市新威铭实业有限公司(下称新威铭公司)。地址：罗湖区X路文锦广场文盛中心X室。
法定代表人：李某。
委托代理人：林某某，北京金之桥专利事务所专利代理人。
上诉人龚某某因与深圳市新威铭实业有限公司著作权侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：深圳市新威铭实业有限公司是从事工艺美术品生产和销售的专业厂家。2001年9月份以前，新威铭公司创作完成了有关动物“马”的雕塑作品。其中一个雕塑作品的名称为“金钱马”，一个雕塑作品的名称为“三骏马”，上述两个作品新威铭公司于2001年9月12日向国家知识产权局申请了外观设计专利，两个外观设计专利有记载申请日期和授权状态的专利公告，专利公告记载，专利权人为新威铭公司，设计人为李某。这一证据可以反映出“金钱马”和“三骏马”的创作完成时间以及其他权利状况，反映两个雕塑作品于2001年9月份已经创作完成，作者是李某，李某的创作行为是职务行为，著作权人是新威铭公司。新威铭公司将上述两个雕塑作品制作成为工艺美术品，进行销售，以销售的方式对外进行了公开发表。
龚某某在2002年第2期《发现资源广告—礼品工艺品》杂志上发布“劲龙出精品”的广告，广告中发布了JL-W067“金钱马”的雕塑作品实物照片，此外龚某某还在“第6届北京国际礼品工艺品暨家用品展览会”的会刊上以广告形式发布了JL-W067“金钱马”的雕塑作品实物照片。在本案审理中，龚某某向本院提交了福田区劲龙精品厂印制的“劲龙精品”商品目录彩页广告，彩页中同样发布了JL-W067“金钱马”的雕塑作品实物照片。2002年4月8日新威铭公司向龚某某购买了“金钱马”雕塑产品一个，龚某某向新威铭公司出具了编号为（略）的收款收据。庭审中新威铭公司向本院提供了新威铭公司向龚某某购买了“金钱马”雕塑产品。龚某某在庭审质证中，龚某某承认上述“金钱马”为龚某某向新威铭公司出售。但是龚某某不承认自己生产或者销售过“三骏马”，新威铭公司也没有提供充分证据证明龚某某生产或者销售过“三骏马”。对新威铭公司的“金钱马”与龚某某的“金钱马”两个雕塑作品进行具体比对，能够发现，两个作品的整体造型相同；马鬃的造型相同；马尾的造型相同；基座是雕塑作品的一部分，两个雕塑作品的基座，从形状到图案都相同。两个作品的马鞍处，个别细节有所不同。对上述作品进行整体观察和综合判断，能够认定两个作品有明显的源流关系，属于相同作品。龚某某在答辩状和庭审中主张，龚某某从未生产过本案有争议的“金钱马”产品，其所展出和销售的“金钱马”产品是龚某某从其他厂家购买的成品，然后进行销售。但是龚某某没有提供任何证据证明其所展出或者销售的本案作品系由他人生产。在本案审理中，龚某某没有向本院提供其生产或者销售“金钱马”的数量和利润情况。以上事实有新威铭公司的请求保护的作品实物以及作品的专利证书、广告图册、龚某某的涉嫌侵权作品实物，双方提供的送货单和收款收据，龚某某的广告图册以及庭审笔录等为证。
原审法院认为，深圳市新威铭实业有限公司主张其是本案中“金钱马”和“三骏马”三个雕塑作品的著作权人，并提供了专利证书和其他相应的证据。案件中没有其他证据表明新威铭公司不是上述作品的著作权人，本院确认新威铭公司是“金钱马”和“三骏马”的著作权人。新威铭公司“金钱马”和“三俊马”作品属于著作权法第三条第(四)项规定的美术作品的一种形式，应当受到著作权法的保护，其以工艺美术品的形式进行销售，工艺美术品的著作权也应同样受到保护。经过对新威铭公司“金钱马”和作品与龚某某“金钱马”进行具体比对，能够认定新威铭公司与龚某某的本案作品相同，龚某某作品构成对新威铭公司作品的抄袭。龚某某有持有并展览和销售“金钱马”的事实，却否认是上述产品的生产者，但是龚某某在举证期限内，未能够提供充分证据证明其只是单纯地销售涉嫌侵权的产品，同时综合地考虑其发布的广告等证据，应当认定其也是涉嫌侵权产品的制造者，龚某某否认自己是“金钱马”的制造者的主张，本院不予确认。新威铭公司主张龚某某也生产或者销售了侵犯新威铭公司著作权的“三骏马”，但是新威铭公司对这一主张没有提供充分的证据，龚某某对这一指控也予以否定，本院对新威铭公司的这一主张不予支持。龚某某未经新威铭公司许可，以商业目的，抄袭新威铭公司的“金钱马”作品，构成著作权侵权。新威铭公司请求法院判令龚某某停止生产、销售侵权新威铭公司作品的产品、销毁用于制造侵权产品的模具及库存成品、半成品，理由正当，应予支持。新威铭公司要求龚某某赔偿侵权损失30万元，但是未能提供充分证据，不予全额支持。赔偿数额应当综合考虑龚某某生产和销售侵权产品的性质、情节和持续的时间，给新威铭公司造成的商誉损害以及新威铭公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素，酌情确定。新威铭公司要求判令龚某某登报向新威铭公司公开赔礼道歉，缺少充分的事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(五)项的规定，判决如下：一、龚某某立即停止生产和销售侵犯深圳市新威铭实业有限公司著作权的行为，销毁用于制作侵权产品的模具及库存成品和半成品；二、龚某某于本判决生效后10日内向深圳市新威铭实业有限公司赔偿侵权损失10万元；三、驳回深圳市新威铭实业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费7010元、保全费3510元由龚某某承担，诉讼费和保全费新威铭公司已向本院预付，龚某某迳付新威铭公司。
一审判决后，龚某某不服，向本院提起上诉认为：一、一审判决认定事实不清。上诉人的经营范围是工艺品的购销，而无权进行生产，同时也不具备生产的客观条件；本案所涉产品是由同行推荐而试销的，根本不存在生产的规模、产品和半产品；上诉人提交的福田区劲龙精品厂印制的“劲龙精品”商品目录彩页广告中的实物照片是帮产品供应商登出，而并非上诉人生产的产品的广告，因此上诉人不存在著作权侵权的事实。二、一审判决结果有误。被上诉人没有证据证明自己所拥有的本案产品的市场份额，或者其产品销售数量是否减少，销量减少是否与上诉人的行为有因果关系。据此请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人新威铭公司答辩认为：1.在展览会上展览的样品明确表明是龚某某的产品，著作权侵权案中如无相反证明不是侵权的就属于侵权，在本案中龚某某没有在合理时间内向法院提供其来货的证明，因此龚某某为该产品的制造人；2.从龚某某的广告可以看出其是一个侵权的制造厂家，上诉人的上诉理由没有任何事实依据；3。一审法院的判决赔偿是在侵权赔偿的合理范围内进行的。据此请求维持一审判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2002年4月8日，新威铭公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令龚某某：1、立即停止侵犯新威铭公司作品著作权的行为；2、销毁生产侵权产品的模具、成品及半成品；3、在《深圳特区报》向新威铭公司赔礼道歉；4、赔偿对新威铭公司侵权的经济损失30万元；5、承担本案的诉讼费和新威铭公司为本案诉讼进行调查取证的合理支出。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷。双方当事人对于新威铭公司对“金钱马”享有著作权以及被控侵权“金钱马”与新威铭公司的“金钱马”近似构成抄袭没有争议，其争议焦点主要在于：一、龚某某是否制造了被控侵权品从而抄袭了新威铭公司的“金钱马”；二、侵权赔偿数额是否合理。
关于龚某某是否制造了被控侵权品从而抄袭了新威铭公司的作品的认定。龚某某持有、展览并销售了“金钱马”产品，且从龚某某所售的“金钱马”的广告来看，其在2002年第2期《发现资源广告——礼品工艺品》在杂志上发布的“劲龙出精品”广告中的JL-W067“金钱马”的雕塑作品实物照片、在“第六届北京国际礼品工艺品暨家用品展览会”的会刊上以广告形式发布的JL－W067“金钱马”的雕塑作品实物照片以及其所开办的深圳市福田区劲龙精品厂所印制的“劲龙精品”商品目录彩页广告中的同一雕塑作品照片都声明了是“劲龙精品”，以上事实足以让人相信龚某某为该作品的制造者，龚某某既然主张其自身只是试销者、被控产品为其他商家所销售和制造，理应提供并应有能力提供有关产品的来源证据，但龚某某至今未能提供充分证据，应承担举证不能的不利结果。原审法院因此认定龚某某为该被控产品的销售商和制造商，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院予以支持。龚某某的抗辩理由不能成立。
关于侵权赔偿数额是否合理。龚某某未经新威铭公司同意，以商业目的，抄袭其“金钱马”作品，构成著作权侵权，理应承担赔偿责任。由于新威铭公司未能提供充分的赔偿计算依据，不能确定其实际损失，亦无法确定龚某某的违法所得，原审法院结合本案案情，酌情确定龚某某赔偿10万元，符合《中华人民共和国著作权法》(2001)第四十八条第二款的规定，本院予以支持。龚某某关于原审法院认定侵权赔偿数额有误的抗辩没有法律依据，不能成立。
综上，上诉人龚某某的上诉理由和上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币7010元，由上诉人龚某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员黄伟明
代理审判员欧修平
二00三年十一月二十九日
书记员肖海棠
书记员林某春
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