广东省江门市中级人民法院
刑事判决书
(2002)江中法刑经初字第X号
公诉机关广东省江门市人民检察院。
被告人梁XX，女，X年X月X日出生于广东省鹤山市，汉族，文化程度初中，原是鹤山市置业投资总公司出纳兼会计，住佛山市X路X街X号301房。因本案于2001年9月19日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人何某，广东庸正律师事务所律师。
被告人李某甲，男，X年X月X日出生于广东省韶关市，汉族，文化程度大专，个体户，住（略）。因本案于2001年11月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。1989年12月曾因犯挪用公款罪和受贿罪被鹤山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期至1993年11月29日止)。现押于江门市新会区看守所。
辩护人李某乙，广东广能律师事务所律师。
广东省江门市人民检察院以江检刑起诉(2002)X号起诉书，指控被告人梁XX、李某甲犯贪污罪，于2002年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员马伟文出庭支持公诉。被告人梁XX、李某甲及其辩护人何某、李某乙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
广东省江门市人民检察院指控被告人梁XX、李某甲于1993年1月至1996年5月间，采取支款不记帐、虚收虚支集资本金、直接支款不记帐及直接开具假集资单支取本息的手段，共计侵吞鹤山市置业投资总公司公款人民币（略）.47元(原起诉书认定为（略）.82元，在庭审提出以司法会计鉴定书认定的（略）.47元为准)。
对指控这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了有关的证言证人、笔迹鉴定书、司法会计鉴定书、有关书证、房地产评估报告书及被告人梁XX、李某甲的供述等证据。
公诉机关认定被告人梁XX利用职务之便侵吞国有公司公款，被告人李某甲与被告人梁XX互相勾结，共同侵吞国有公司公款，数额特别巨大，情节特别严重，其行为均构成贪污罪，被告人梁XX检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，提请本院依法判处。
被告人梁XX对指控的罪名无异议，辩称是受李某甲指使，处于被动地位，有检举他人犯罪的表现，能积极退赃，请求对其从轻处罚。被告人李某甲辩称其到银行提的是正常集资款，没有参与梁XX侵吞公款的事实。被告人梁XX的辩护人辩称梁XX有检举他人重大犯罪行为，经查证属实，应认定为有重大立功表现；其又具有自首情节，且尽其所能退赃，其的罪过轻于李某甲，因李某甲在共同犯罪中起着组织、教唆、帮助的主要作用，侵吞的公款由李某甲支配使用并大部挥霍，请求对梁XX宽大处理。被告人李某甲的辩护人辩称指控李某甲伙同梁XX预谋贪污公款、梁XX指控李某甲指使和教唆她贪占公款方面证据不充分，但由于李某甲有提取款项和使用部分款项的事实，应当知道这些钱不应是私款，认定其与梁XX构成共同犯罪是成立的。在共同犯罪中，李某甲不具有职务之便，处于被动使用公款的角色，所有的挪用行为都是由梁XX一人经手策划组织完成，是处于被动和从犯地位，梁XX和李某甲都不具有国家工作人员身份，因此两被告人不具有贪污罪和挪用公款罪的主体特征，应构成挪用资金罪，请求对李某甲从轻或减轻处罚。
经审理查明，1982年2月，被告人梁XX被招为鹤山市置业投资总公司(全民所有制企业，以下简称置业公司)合同制工人，做出纳工作。刚入置业公司时，由于被告人梁XX对财务知识不熟悉，置业公司聘请一熟悉财务的退休职工陈某仪专门教被告人梁XX学如何某帐及如何某作处理企业的财务知识一年，至被告人梁XX基本掌握财会专业知识。1990年被告人梁XX参加江门市会计证专业培训，经业务考试合格，并申领了会计证。1991年置业公司实施集资业务起，被告人梁XX即兼任集资帐的会计。从1993年1月至1995年6月间，被告人梁XX伙同被告人李某甲采用填写假集资单的手段大肆侵吞置业公司公款。具体犯罪事实如下:
1、1993年初，由于鹤山市美雅股份有限公司将发行股票上市，被告人梁XX、李某甲密谋从被告人梁XX所任职的置业公司挪用集资款本金来认购正在发行的“美雅”股票抽签表和炒卖股票，待赚钱后再将挪用款项归还置业公司。其后，从1993年1月至同年4月22日，被告人梁XX采取支款不记帐的手段，擅自开具现金支票10张，合共金额300万元，再填写现金缴款单29张合共300万元，然后在被告人梁XX掌管的置业公司在鹤山市沙坪城市信用社开设的银行帐户予以对冲，利用对冲后经银行确认的300万元现金缴款单假作是社会集资客户缴入集资款项的收入依据，并编造假名开具35套合共集资本金300万元的假集资单，将两者作收入记帐。被告人梁XX开具上述300万元的假集资单后，于同年2月至11月，先后开出26套支出凭证，不断地在置业公司帐上兑本付息，提取相应的集资利息后，又将支取的本金在帐户对冲并以其他假名开具新的集资单继存，至此，被告人梁XX、李某甲通过提取现金或转帐方式，共提取本息合共（略）.92元占为己有，并将其中（略）.75元划到鹤山市工商银行被告人李某甲控制的帐户，由被告人李某甲进行购买美雅股票活动。到1995年3月，被告人梁XX、李某甲为掩盖支取该300万元集资本金不记帐而造成帐面余额大于银行存款余额的犯罪事实，又编造假名另外开具6套本金合共300万元的假集资单，并故意将此6套集资单的集资存入日期往前写，由此计得应付集资利息（略）元。被告人梁XX将此6套假集资单在置业公司兑本付息，开具金额合共（略）元的现金支票4张和金额300万元的现金缴款单1张在置业公司沙坪城市信用社帐户对冲，然后将支票头用作支付集资本金记帐，而对冲现金缴款单无作收入记帐，以此达到了平帐的目的，由此支取本息（略）元占为己有。被告人梁XX、李某甲合共侵占公款（略）.92元。
2、1994年8月至1995年2月间，被告人梁XX伙同被告人李某甲采取支款、转帐以及转入款项、支付实际利息不记帐的手段，由被告人梁XX将22张加盖好印章的空白支票交给被告人李某甲，由被告人李某甲填写取款金额后，通过置业公司在鹤山市华侨信托投资公司设立的212－2帐户，由被告人李某甲支取了款项22笔，合共金额（略）元作私用。为冲平短款金额，被告人梁XX、李某甲用自有资金3笔合共（略）元填入置业公司银行帐户，另开具假集资单6套金额共320万元，计算得利息合共（略）.31元用于冲帐，然后开具现金支票2张合共金额（略）元无在银行帐户兑付，只将支票头用作平帐。被告人梁XX、李某甲实际侵占公款（略）元。
3、1994年11月至1995年6月，被告人伙同被告人李某甲采取直接开具假集资单支取本息的手段，用假名开具假的集资单24套，合计本金金额（略）元，利息（略）.05元，本息合共（略）.05元，被告人梁XX在兑付上述假集资本息时，开具现金及转帐支票共28张，兑付假的集资本息合共（略）.55元。其中划50万元到鹤山市晶宝集团公司作为李某甲的集资款，划（略）.55元到江门证券公司鹤山营业部李某甲户，由被告人李某甲进行股票买卖活动。
综上合计，被告人梁XX、李某甲共同侵占公款人民币（略）.47元，绝大部分用于炒股、购买房地产、小汽车及投资做生意等花去。
破案后，追缴扣押被告人梁XX的广东发展银行活期存折一个(内有余额（略）.38元)和上海、佛山两地购的房屋两套，款物经评估合共价值人民币（略）.37元，作退赃处理。尚有人民币（略）.1元无法退还。
认定上述事实，有下列证据证实:1、证人陈某某的证言，证实在91、92年，置业公司未集资前，梁XX主要负责置业公司同财政局预算外资金往来工作，置业公司经人行批准集资后，梁XX就负责集资款的事实。2、证人李某丙的证言，证实梁XX是置业公司财务部的出纳，梁XX的工种安排由部门领导调配，梁XX管集资款，兼任集资帐的会计的事实。3、证人李某丁的证言，证实梁XX是置业公司出纳，整个公司的现金、库存，包括银行往来集资款，都由梁XX负责，梁某是将她本人填写的公司印制的对帐单给李某对，银行对帐单从来没有交给其核对，其也无向梁XX追要银行对帐单的事实。4、证人李某戊的证言，证实梁XX是总公司出纳员兼集资、银行贷款、内部往来的记帐。对梁XX掌管的集资帐，从来无提出要内部审核，亦从来没有审计过的事实。5、证人蔡某某的证言，证实梁XX从鹤山市友谊大厦商场调入置业公司做出纳，一开始跟陈某仪边学边做记帐，1988年底兼做集资帐的会计，负责记集资的帐及开单，主要是一些一支一收的工作，比较简单的，还是可以胜任的。在集资方面，梁某责开单及记帐，表面上看就没有什么差错的事实。6、证人梁某己的证言，证实李某甲在1993年曾到其家要求梁某家人将身份证交给李某甲用来购买“美雅”股票抽签表，其并无出钱给李某甲炒股的事实。7、证人潘某某的证言，证实梁XX、李某甲经常到该所提取集资款，大多数由李某甲点大数(钱)，梁XX点小数，然后李某甲用预先带来的袋装住大头的钱走的事实。8、证人梁某庚的证言，证实1993年、1994年李某甲一直有炒股票，但款项很少。并称未听过李某甲有什么有钱的朋友的事实。9、证人胡某某的证言，证实梁XX是置业公司的出纳兼集资这盘帐的记帐和出纳，梁88年开始做财会工作，跟一个已退休的职工陈某仪边学边做记帐。93年前公司是设有集资明细帐，到93年1月向社会集资后，由于业务量大，不再设明细帐，只是规定梁XX记收入帐时，缴款单(客户集资存入帐户的款项的银行依据)和集资单收入凭证联要一并记入帐，支取集资款时要凭客户凭证联和公司留底联对应的一并入帐，但这盘帐公司领导从无叫会计去核查、监督集资这盘帐，审计部门来审计时亦从无审计过集资这盘帐。梁XX简单的会计记帐还可以胜任，较复杂的会计记帐就一般般。梁某一支一出的记帐还可以，特别是计算集资利息就得心应手的事实。10、证人李某辛证言，证实李某甲、梁XX购买房产的情况，曾借款7－8万元给李某甲炒股，李某甲后来已还款；1989年帮李某甲退赃款14.7万元，李某甲后亦还清了的事实。11、证人王某某的证言，证实其88年入置业公司工作时，梁XX跟一位已退休职工陈某仪边学边做会计，约92年做出纳，后兼任集资帐的会计，梁XX的财务知识不够水准，但对于集资帐的一支一出的简单记帐在表面上还是可以过得去的事实。12、证人李某壬的证言，证实李某甲83年至86年在电大学金融专业，1988年9月任人行金融管理股股长，李某甲在人行的业务一直是搞金融管理工作，是对商业银行的金融的监管工作，银行和企业的会计是有所分别的，李某甲是否熟识银行的会计、记帐业务其不大清楚，但李某甲学的是金融专业，加上在人行工作，对于银行、企业的会计、记帐的原理是清楚的。李某甲没有经手做过会计、记帐的实务工作，李某甲监管的业务中很多涉及到会计、出纳记帐的事实。13、证人李某癸、黄某某的证言，均证实李某甲在93年每月工资二千多元，梁XX签支票提款时，李某甲都在场，提现支票、转帐支票都写明是置业公司的集资款的事实。14、证人冯某某、李某某的证言，均证实梁XX经常在沙坪城信办理集资缴款、返款业务，因置业公司在沙坪城信有帐户，当时置业公司办理集资利息高，很多人去置业公司集资。梁XX办理过多次对冲业务，即集资的缴款单与返款的现金支票数数相等，但一般都是退款的现金支票的数额大于缴款单的数额，对冲后，她们告知梁某冲后剩余的金额，梁某认无误后，她们就将剩余金额的现金交给梁某事实。15、证人冯某某的证言，证实95年开始帮李某甲炒股的情况，当时股票价值150万元左右，帮李某甲炒“深发展”股票赚了九百万元，李某甲称95年5月投入炒“深发展”股票的三百万元是朋友借给他的，要计利息，其不相信。其从来未见过李某甲有计取这300万元利息给人家，亦未见过真实的借款人，更未见过李某甲将300万元本金还给人家。93年9月，“美雅”股票要发行抽签表截止前几天，李某甲找其问抽签中签率的情况及推算“美雅”股票要上市的市场价格，但李某甲没有告知其他买了多少“美雅”抽签表的事实。16、证人易某某的证言，证实93年中下旬“美雅”股票发行抽签表时，李某甲在华投大概买了200万元左右的“美雅”股票抽签表，当时其和几个同事帮李某甲去人行运二十箱“美雅”抽签表回来，花费60至70万元，知道李某甲曾用置业公司在华投开的帐户支票划款买抽签表，划了几十万元，因为李某甲许多时拿置业公司的支票来划款或提款，大数额的都由其信贷部核准，梁XX签的支票来提款时，许多时李某甲都在场或者最起码是送他老婆离开的事实。17、证人冯某某的证言，证实在94年年底，李某甲、梁XX共同到云溪山庄购买两间别墅和两间商铺，是分期付款，以李某甲的姓名购买的事实。18、搜查李某甲住宅扣押书证材料，反映李某甲股票交易某数据及个人经济的记录等情况。19、被告人梁XX用赃款购买的上海市浦东新区X路X弄X号X室房产书证材料。20、有关被告人梁XX用贪污所得公款，经炒股后所获收入在鹤山市X镇福径管区X路边建的二幢别墅和佛山市石湾区X街X号301房购买住宅的照片。21、证券公司提供李某甲炒股书证材料。22、《笔迹鉴定书》，证实16张“现金支票”背书“李某甲”的签名是李某甲所写的事实。23、《会计证申报表》、《劳动合同书》等书证材料，证实梁XX是置业公司的合同制工人及参加过会计证专业培训。24、鹤山市置业投资总公司证明，证实梁XX是该公司出纳兼集资帐会计。25、鹤山市人民法院
刑事判决书，证实被告人李某甲于1989年12月5日因犯挪用公款罪、受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期从1989年11月30日起至1993年11月29日止)。26、假的集资单据有关书证材料。27、被告人梁XX具有立功表现的说明。28、司法会计鉴定书，证实被告人梁XX伙同李某甲采用支款不入帐、银行对冲帐、虚支集资本息等手段支取置业公司资金（略）.47元的事实。29、房地产估价报告书，证实对上海市浦东新区X路X弄X号X室房及佛山市石湾区X街X号301房进行估价退赃的事实。30、被告人梁XX的供述，证实其与李某甲共同商量侵占置业公司公款用于给李某甲炒股、建房屋及购买物业，是李某甲教其开具假的集资单手段及做假帐来平帐，而且其在帐上做帐、即看样出数、记帐，都有同李某甲商量的事实。31、被告人李某甲的供述，证实在92年或93年时，因当时其经常炒股票，而梁XX亦知道其从中挣到钱，并主动对其讲，她有个朋友很有钱，并在置业公司集资了很多钱，她朋友不等钱用，可以借给她用，梁某出借她朋友的钱给其用作炒股，当时其同意了。梁XX没有问过其如何某帐，梁某叫其如何某款，梁某盖了她的章就可以取钱。其无想到妻子会贪污公款。从开始到结束，每一笔款都是梁XX提出要给其使用其才要的，其从来没有提出过问其妻子借款的事实。上述证据经经过庭审的质证，本院予以确认。
本院认为，被告人梁XX无视国法，与被告人李某甲共谋利用职务之便大肆侵占国有公司公款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，对两被告人均应依法惩处。被告人李某甲曾因犯挪用公款罪、受贿罪被数罪并罚，判处有期徒刑三年，缓刑四年，但被告人李某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，与新罪实行数罪并罚。鉴于被告人梁XX在司法机关尚未掌握其有侵占公款行为的情况下，如实供述了自己的犯罪事实，应视为自首。此外，被告人梁XX还检举揭发他人犯罪的行为，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定两被告人的行为构成贪污罪欠妥。被告人梁XX、李某甲的身份均不属国家工作人员，其行为应构成职务侵占罪。被告人梁XX辩称其有检举他人犯罪的表现，能积极退赃，其辩护人辩称梁XX有检举他人犯罪行为，又具有自首情节，且尽其所能退赃及被告人李某甲的辩护人辩称梁XX、李某甲都不具有国家工作人员身份，不具有贪污罪的主体特征的辩护意见，经查证属实，可予采纳。被告人梁XX辩称是受李某甲指使，处于被动地位；其辩护人辩称梁XX的罪过轻于李某甲，因李某甲在共同犯罪中起着组织、教唆、帮助的主要作用及被告人李某甲的辩护人辩称李某甲处于被动使用公款的角色，是处于被动和从犯地位的辩护意见。经查，认定是被告人李某甲教被告人梁XX以支付客户利息、支本金的名义出帐，用虚开本息的手段平帐，李某甲教梁XX怎样做帐和开假集资单，梁XX根据李某甲教的方法侵吞公款的事实，除了被告人梁XX的供述外，没有证人证言及相关书证予以证实，证据不足。而采用支款不入帐、银行对冲帐、虚支集资本息等手段侵吞置业公司公款的是被告人梁XX，被告人梁XX还开具支票交给被告人李某甲去提款及虚开假的集资本息到银行对冲后侵吞公款再交给被告人李某甲使用的。而被告人李某甲与被告人梁XX共谋侵占公款，并掌管和使用侵占的公款，但其作用应与被告人梁XX不相上下，故辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。被告人李某甲的辩护人辩称指控李某甲伙同梁XX预谋依法公款的证据不足的辩护意见。经查，被告人李某甲为炒股牟利，有与被告人梁XX共谋挪用置业公司的公款进行炒股，后将挪用款项侵占的故意，故辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人梁XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年(刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2001年9月19日起至2013年9月18日止)，并处没收个人财产，上缴国库。
二、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产，上缴国库。
三、撤销广东省鹤山县人民法院(1989)鹤法刑字第X号刑事判决中对被告人李某甲宣告缓刑四年的执行部分。
四、对被告人李某甲执行原判犯挪用公款罪、受贿罪判处有期徒刑三年的刑期。总和刑期有期徒刑十七年，并处没收个人财产，上缴国库。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年(刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减除其曾因犯挪用公款罪、受贿罪被羁押的期限32日，即刑期自2001年11月19日起至2017年10月17日止)，并处没收个人财产，上缴国库。
五、扣押被告人梁XX的广东发展银行活期存折一个(内有余额（略）.38元)以及被告人梁XX、李某甲用赃款购买的上海市浦东新区X路X弄X号402房和佛山市X街X号301房两套，款物合共价值人民币（略）.37元，被告人梁XX、李某甲同意作退赃处理，退回给鹤山市置业投资总公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长王某
审判员陈某就
审判员周密
二○○三年十月十五日
书记员吕志峰
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