广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)赖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人肖禹，广东道正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)覃某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），是顺德市X镇创剪派理发店(个体工商户)业主。
被上诉人(原审被告)莫某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），是顺德市X镇创剪派理发店(个体工商户)实际经营者。
两被上诉人的委托代理人陈志坚，广东群立弘律师事务所律师。
两被上诉人的委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住佛山市南海区X镇新和大贤边村。
上诉人赖某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省顺德市人民法院(2002)顺法民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告于2001年11月到被告创剪派当理发师，2002年1月6日原告与莫某某签订1份为期1年的《劳动协议书》，约定原告交保证金2000元，每月工资保底3000元，并按业务提成27%及上班时间等内容。原告在2002年4月5日辞职离开，并向顺德市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求创剪派支付工资、加班费及退回保证金，2002年7月26日该委作出顺劳仲字[2002]第X号仲裁裁决书，认为是原告要求辞职，以及其要求支付加班费事实依据不足，不予采纳，依据有关规定裁决创剪派分别支付给李金财2002年3月份工资3228.66元及退回保证金2000元；退回保证金2000元给赖某某。原告于2002年7月29日收到仲裁裁决书，其不服仲裁裁决于2002年8月8日向本院提起诉讼。另创剪派是覃某某开办的个体工商户，由莫某某实际经营。原告已收到至今年3月份的工资。
原审判决认为：原告是在2002年7月29日收到仲裁裁决书，其在8月8日已向本院递交起诉状，本院立案庭经办人同时在提交材料清单上另外注明收到日期，因起诉状的内容不符合要求，本院要求补正，原告在8月14日补正后本院予以立案，原告递交诉状时没有超过十五天时效，故本案可予受理。原、被告签订的《劳动协议书》除第2、3、4条约定保证金，因违反劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条关于“用人单位与劳动者订立合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)”的规定而无效外，其余部分合法有效，而劳动合同有否经劳动部门鉴证不影响合同的生效，也不是必经的程序。被告收取了原告的保证金2000元，应予退还。理发是一种服务性行业，原告的工资是约定保底及业务提成，多劳多得，延长工作时间的加班工资经顺德市劳动争议仲裁委员会审理后事实依据不足，该仲裁委员会不予支持，故原告该项请求本院不予支持。原告诉讼请求退还被告扣罚的约2000元，其在劳动仲裁申诉时要求是600元，具有随意性，且依照劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条关于“克扣系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。不包括以下减发工资的情况：劳动合同中有明确规定的”的规定，被告因原告违反合同的约定而减发原告的工资符合法律规定。原告请求支付仲裁漏判4天工作天数的工资、法定节假日、休息日工资、劳动合同终止的生活补助费、经济补偿金和额外补偿金、赔偿金因在劳动仲裁中没有要求及审理，劳动合同纠纷是先裁后审，原告向本院起诉时增加该部分请求，其没有经过劳动仲裁处理，违反仲裁前置的原则，故本案不作处理。参加和缴纳社会保险费是行政法律、法规对用人单位及劳动者的规定，由行政部门监督执行，不是民事法律调整范围，本案亦不予处理。原告为处理这次劳动争议的误工费没有法律规定，不予支持。劳动争议仲裁处理费是行政部门为处理案件而对当事人的收费，已确定由原告负担，原告要求由被告负担不予支持。依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条、劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第三条的规定，判决：一、被告覃某某、莫某某应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告赖某某退还保证金2000元。二、驳回原告赖某某的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告承担。
上诉人赖某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审法院认定的事实不清。一审法院以顺德市劳动争议仲裁委员会审理后认定的上诉人长时间被延长工作时间事实不足为由不予支持上诉人支付加班加点的工资诉讼请求，明显违背客观实际，也违背基本的证据采纳规则。上诉人不服劳动仲裁才向法院起诉，请求保护自己的合法权益，一审法院却对此不予理会，径自采纳劳动争议仲裁委员会认定的“事实”明显违背法律规定。上诉人向法院提起诉讼后，劳动仲裁裁决书就是一份尚未生效的法律文书，从何谈起直接引用上面认定的事实呢上诉人在被上诉人理发店作为理发师，虽属服务性行业，但只是对工作时间不固定不加约束，并非对上班时间的长短也可以毫不加以任何约束。上诉人虽然是底薪加提成的工资形式，但这仍不是任意延长劳动时间的理由。被上诉人让上诉人每天工作13小时以上，明显违背劳动法的规定，对此，理应给予上诉人一定的报酬。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人支付克扣的工资（略）.05元及赔偿金等。
上诉人赖某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人覃某某、莫某某答辩认为：一、关于劳动合同的效力、是否存在克扣上诉人赖某某4月份工资558.12元、是否存在上诉人补贴（略）.75元、是否存在上诉人补助费3000元、补偿金4500元和赔偿金（略）.86元、是否存在扣罚上诉人劳动工资2000元及关于欠缴上诉人社会保险费900元的问题，被上诉人请求二审法院驳回上诉人上述诉讼请求。理由：(一)以上请求均为无理请求。(二)上诉人应当就上述请求先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，然后才能向法院起诉。而事实上，即使上诉人向劳动争议仲裁委员会就上述请求申请仲裁，亦已超过仲裁时效。因为上诉人是于2002年4月5日擅自单方解除劳动合同，即上诉人知道或者应当知道其上述权利被侵害之日是2002年4月5日，由于上诉人没有就上述请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故已经超过了60日的仲裁时效，所以上诉人上述诉讼请求应予驳回。(三)我国相关劳动法律、法规没有规定，用人单位在劳动者单方擅自解除劳动合同的情况下，用人单位还应当向该劳动者支付补助费，《中华人民共和国劳动法》第102条，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第32条、第33条，违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第4条等都明确规定，劳动者单方擅自解除劳动合同，给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任，为此被上诉人保留对上诉人赖某某追诉赔偿损失的权利。二、关于是否存在上诉人赖某某加班费（略）.56元的问题。无论从被上诉人从事的行业，即美发服务行业，还是从被上诉人实际支付给上诉人的工资报酬上看，依法不存在加班费的问题。首先，被上诉人从事的行业属于社会服务性行业，具有特殊性，并不一定实行国家规定的标准(每天8小时)工作制。根据相关法律、法规规定和该行业性质，美发服务行业应当实行不定时工作制，这是不争的事实和有法律依据的。因而，在国家已明确规定，实行不定时工作制的行业，不存在加班费和法定节假日补贴的情况下，被上诉人当然不存在向上诉人给付加班费和补贴问题。其次，即使要计算加班费，被上诉人也不需要再另外给付。因为被上诉人给付上诉人的“保底工资3000元加27%提成”已经包括基本工资、加班费、补贴等费用。至于以“保底工资3000元加27%提成”一词代替基本工资、加班费、补贴等费用，是由于被上诉人从事的美发服务行业性质决定的。同时，为更好证明这一事实，现比照国有同行的社会服务行业年平均收入数据：依据广东省《道路交通事故损害赔偿计算标准》(2002)的社会服务业的年平均收入为（略）元，即月平均工资为1480元。被上诉人给付上诉人的工资报酬为3000元(还未加上提成)，是国有同行月平均工资的2倍多。因此，无论基于劳动协议书规定，还是比照国有同行业标准，“保底工资3000元加27%提成”不是单纯的基本工资，应当是包括基本工资、加班费、补贴等费用在内的工资报酬。再次，上诉人的实际工作时间每天不超过8小时，因而不存在加班费的问题。被上诉人的工作时间是实行分班(二班)轮牌轮回制：即，第一班由上午9：30至晚上11：30，第二班由上午10：30至晚上12：00。在上述时间内，实行大工牌轮回工作，即每一大工做完一个发后，需要等到其他大工逐个按照牌号顺序做完后，再按原来牌号顺序从头开始下一轮的工作，如此类推。未轮到的员工，可以到员工休息室休息，并准许在工作时间内短暂外出，同时午、晚两餐的用餐时间包括在每天的工作时间内。因此，扣除用餐时间和期间的休息时间，每天的实际工作时间至多为6到7小时，远比国家规定的法定标准时间短。参照《劳动部关于职工工作时间有关问题给广州市劳动局的复函》规定，实行不定时工作制的行业工资制度和工资分配办法，由用人单位根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额的情况计发。因此，不论按照不定时工作制，还是参照法定标准时间制，在上诉人的实际工作时间不足8小时的情况下，根本不存在加班费的支付问题。三、关于是否存在扣罚上诉人赖某某劳动工资2000元的问题。上诉人应当提出证据证明，而事实上上诉人亦不可能提供证据证明，因为被上诉人根本没有扣罚上诉人劳动工资。四、关于上诉人赖某某请求支付差旅费420元、误工费697.65元、仲裁处理费及一审诉讼费用的问题。上诉人对上述费用没有提供证据证明，请求二审法院驳回该诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人覃某某、莫某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，上诉人对原审判决确认的“原告在2002年4月5日辞职离开”的事实有异议，认为是被上诉人叫上诉人离开。其余事实无异议，对上诉人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。本案中，上诉人所从事的理发行业是一种服务性行业，由于服务行业经营上的需要，不能实行国家规定的标准工时制度，因此其工作时间具有特殊性。根据上述规定，被上诉人作为用人单位可以根据自己的生产经营特点实行其他的工作和休息办法，并根据劳动者实际工作时间和完成劳动情况计发其工资。上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定了上诉人的工作时间和工资计算标准，即该工资标准中已包括了上诉人的基本工资和加班费在内的劳动报酬。上诉人提出被上诉人任意延长其劳动时间，应支付加班加点的工资给上诉人的主张，没有事实依据，且不符合双方的约定，故本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定的精神，仲裁是审理劳动争议案件的前置程序。本案中，上诉人要求被上诉人支付劳动合同终止的生活补助费、经济补偿金、额外补偿金、赔偿金的请求属于劳动争议范畴，必须先经仲裁，上诉人未经仲裁即向法院提起诉讼，违反了仲裁前置的原则，本院不作处理。《广东省社会养老保险条例》第三十五条、第三十六条规定，用人单位拒不参加社会养老保险，欠缴养老保险费，瞒报人数和工资总额的，由社会保险部门责令其限期缴纳，逾期仍未如数缴纳的，社会保险部门可申请人民法院强制执行。可见，追缴社会养老保险费属于社会保险部门的职责。上诉人要求被上诉人补缴社会保险费，应向社会保险部门申请处理。上诉人要求被上诉人支付旅差费、误工费缺乏法律依据，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，上诉人不服顺德市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向法院提起诉讼。根据上述规定，顺德市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不发生法律效力。原审判决确认仲裁裁决的效力并予以维持不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但其判决理由部分不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赖某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某军
代理审判员罗睿
代理审判员奉慕明
二○○三年十一月十三日
书记员王志恒
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