广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。。
委托代理人敖斌，广东通利达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)许某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告佛山市珠三角汽车俱乐部服务有限公司。住所：佛山市禅城区X路发展大厦X楼K.J室。
法定代表人许某某，经理。
上诉人叶某某因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2003)佛石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年5月13日询问了上诉人叶某某及其委托代理人敖斌，被上诉人许某某。本案现已审理终结。
原审判决认定：叶某某与许某某原合伙经营汽车功放。2001年5月1日，叶某某、许某某及珠三角公司代表签订《还款协议》一份，约定叶某某、许某某原来经营的汽车功放生产厂合并在珠三角公司之中，成为其中一个部门，合并后其资产以及债权、债务属珠三角公司所有；经核算，叶某某在2000年6月投入（略）元整，投入后至2001年4月19日止，汽车功放生产厂产生的利润，叶某某、许某某双方按比例分成，协议生效后，许某某确认叶某某应得款项为（略）元；现许某某同意将叶某某应得款项分期分批归还叶某某，即每月30日前归还（略）元整，如不能按时归还，过期一天，扣罚滞纳金100元/天，到2002年7月前分期分批还清；协议生效、合并后，原汽车功放生产厂各方面统一由珠三角公司管理；合并后，从2001年5月1日起，至叶某某应得还款全部归还完成日止，许某某向叶某某每月支付1700元作为利润分红等。协议签订后，许某某于2001年6月30日、9月12日共偿还叶某某现金（略）元。10月14日许某某以货抵款偿还叶某某（略）.36元，同时双方约定（略）功放机按225元/台、（略）功放机按325元/台，其余产品按批发价九折取机顶还款。其后，原告认为被告没有履行以货顶款协议，而诉至本院，要求还款，形成纠纷。同时查明，诉讼中，叶某某、许某某及珠三角公司共同确认叶某某退伙前不是珠三角公司股东。
原审判决认为：原、被告曾合伙经营事实清楚，在2001年5月1日双方与珠三角公司代表签订《还款协议》，该协议是退伙及退伙后合伙体并入珠三角公司的混合协议，其中关于原告退伙及退伙后清算问题的约定，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，故合法有效，应受法律保护。双方明确约定许某某同意将叶某某应得款项分期分批归还叶某某，即每月30日前归还（略）元整，如不能按时归还，过期一天，扣罚滞纳金100元/天，到2002年7月前分期分批还清，故依据该协议被告许某某依法应承担偿还叶某某退伙款责任。2001年10月14日许某某与叶某某就尚未偿还完毕的退伙余款达成协议，叶某某同意许某某以货抵款，并约定“取机顶还款”，该协议同样是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，故合法有效，应受法律保护，该协议不仅变更了结算退伙款的结算方式，为以货顶款，且同时规定取货方式为叶某某取货，故叶某某在未有证据证明其主动提货未果被告许某某违约，申请撤销或解除以货顶款协议前提下，要求许某某以货币方式偿还退伙余款及相应利息，缺乏法律依据，本院不予支持。许某某关于该债务属于珠三角公司，其不应承担偿还责任的抗辩理由，因缺乏事实依据，本院不予采纳。叶某某退伙后，其原投入合伙体的财产已属于承担退伙款偿付责任的许某某所有，许某某其后将该财产与珠三角公司合并，属于另一法律关系，与叶某某无关，珠三角公司对叶某某不负有法定或约定义务，原告要求珠三角公司承担偿还责任的诉讼请求，同样缺乏法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条之规定，判决：驳回原告叶某某的诉讼请求。本案受理费3604元，由原告叶某某负担。
上诉人叶某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“且同时规定取货方式为叶某某取货”。上诉人认为该认定完全是毫无根据的，理由是：1、2001年10月14日，上诉人与被上诉人达成的以货抵债协议，该协议约定的是取机何(“可”的错别字)顶还款，而不是一审判决所认定的取机顶还款。2、该协议中“取机何顶还款”的主语是谁呢从该协议上文“现收到珠三角汽车俱乐部许某某”的表述来看，以及下文“取机何顶还款”来看，“取机何顶还款”的主语是被上诉人。3、从上诉人与被上诉人之间的债权债务法律关系来看，被上诉人作为债务人，当其不能以金钱偿还债务而需改用以货还债时，被上诉人应该履行先行给付义务，即被上诉人应该履行先通知上诉人并将以货抵债的货交付给上诉人的义务。但是，被上诉人从来没有这样做，不仅如此，上诉人多次找被上诉人均要不到货。4、取机何顶还款中的“何”字及“还款”二字均表明“取机何顶还款”的行为者应该是被上诉人，如是上诉人，那么，上诉人取机去抵自己的借款吗这与上诉人作为债权人的身份不符。因此，上诉人认为本案的取货方式为被上诉人通知上诉人并向上诉人给付货物，因为货掌握在被上诉人手中，在什么时间、什么地点拿货完全取决于被上诉人，其主动权在于被上诉人。二、一审判决适用法律也是错误的，其错误表现在两个方面：1、2001年10月14日，上诉人与被上诉人订立以货抵债协议，在该协议中，上诉人的权利是向被上诉人要货，义务是接受被上诉人交付的货物；被上诉人的义务是向上诉人交付货物，权利亦是向上诉人给付货物。而且在此债权债务法律关系中，被上诉人应该先履行通知并交付货物的义务，如果上诉人不接受被上诉人交付的货物，则被上诉人完全可依法向关部门将要交的货物提存。《合同法》第101条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：“债权人无正当理由拒绝受领”。据此，显然被上诉人未履行法定的提存义务，应属被上诉人违约。2、上诉人与被上诉人于2001年10月14日订立以货抵债协议，但该协议中涉及债务（略）.64元部分直到上诉人2002年11月向法院起诉，在这长达1年多的时间里，虽经上诉人多次催付，被上诉人一直未履行。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对照上述规定中的任何一条，上诉人均有权解除2001年10月14日与被上诉人订立的以货抵债协议中的未履行部分的条款，而上诉人在一审向法院提出要求还款的诉讼请求，就包含要求解除双方订立以货抵债协议中的尚未履行部分条款的请求。故一审判决认为：“叶某某在未有证据证明其主动提货未果被告许某某违约，申请撤销或解除以货顶款协议前提下，要求许某某以货币方式偿还退伙余款及相应利息，缺乏法律依据”是错误的，相反，通知与提存是被上诉人的法定义务，一审判决不要求被上诉人承担通知与提存的法定义务，却要求上诉人承担主动提货并提供相应证据的义务，无任何法律依据。综上所述，本案被上诉人是债务人，其应该先履行通知与提存义务，而非上诉人先履行取货义务。故请求二审法院：1、依法撤销原判。2、判令被上诉人偿还上诉人欠款（略）.64元及该欠款自2001年5月1日至2002年11月13日止的利息（略）.50元。3、判令被上诉人支付上述欠款自起诉之日起至判决确定还款日止的利息(月息按17%计算)。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人叶某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人许某某答辩认为：1、上诉人与被上诉人签订的协议已经约定是上诉人取货，“取机何顶还款”中的“何”字应该是后”，即“取机后顶还款”，所以其主语应该是上诉人。2、因为双方约定上诉人去取机，实际上是上诉人不去取机，所以不存在被上诉人违约。3、货物一直是放在厂里，因为双方是约定上诉人来取机，但是上诉人没有来，是上诉人的过错。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人许某某在二审期间没有提交新证据。
原审被告佛山市珠三角汽车俱乐部服务有限公司未作答辩，亦未提交新证据。
上诉后，经审查，上诉人对原审判决确认的“其余产品按批发价九折取机顶还款”的事实有异议，认为应该是“其余产品按批发价九折取机可顶还款”。对其余事实无异议。对上诉人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人以及珠三角公司签订的《还款协议》及上诉人与被上诉人2001年10月14日的约定合法有效，依法应受法律保护。上诉人与被上诉人在2001年10月14日约定的以货抵款协议中明确“（略）功放机按225元台、（略）功放机按325元台、其余产品按批发价九折取机何顶还款”，但对履行时间、履行地点及履行数量等主要内容约定不明，实际上是一份无法履行的协议，双方又对该协议没有达成一致的补充协议，致使双方在履行协议时存在争议。从保护债权人利益的角度考虑，被上诉人应按《还款协议》中的约定以货币方式向上诉人归还尚欠的款项。上诉人要求被上诉人偿还退伙余款及支付利息合理合法，本院予以支持。但其要求被上诉人按月息17%支付上述欠款自起诉之日起至判决确定还款日止的利息违反法律规定，本院不予支持。原审判决认定上诉人在未有证据证明其主动提货未果被上诉人违约，申请撤销或解除以货顶款协议前提下，要求被上诉人以货币方式偿还退伙余款及相应利息缺乏依据不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市石湾区人民法院(2003)佛石法民一初字第X号民事判决。
二、被上诉人许某某应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还欠上诉人叶某某的退伙款（略）.64元及利息(利息从2001年5月1日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
本案一审受理费3604元，二审受理费3604元，均由被上诉人许某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员奉慕明
二○○三年七月十一日
书记员王志恒
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