广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)冯某某，男，X年X月X日出生，居住（略）。
诉讼代理人利军、熊井春，系广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)关某某，女，X年X月X日出生，居住（略）。
诉讼代理人利军、熊井春，系广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广州市东山区捷达信图片中心，住所地广州市X路X号。
法定代表人张某某，任经理。
被上诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生，居住（略）/501。
上诉人冯某某、关某仪因广州市东山区捷达信图片中心(以下简称捷达信图片中心)诉冯某某、关某某、张某某退还股金及购销冲印器材款、代垫冲印设备款纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2000)南民初字第1428-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1998年初，冯某某、关某某、张某某协商拟定在南海市九江太平西路X村D座共同投资成立九江捷达冲印店，预计总投资约（略）元。张某某以出资（略）元、提供技术后援为投资条件，冯某某、关某某以各出资（略）元为投资条件。在前期筹备阶段，广州市荔湾区捷达科艺器材部法定代表人张某某于1998年4月以九江捷达冲印店的名义同广州山禾企业有限公司(以下简称山禾公司)签订《冲印设备购销合同》，为九江捷达冲印店购买了冲印设备一台(日本诺日士QSS-1001/430L)，价款为（略）元，后又购买一个纸箱，价款为5000元，合计（略）元，此款已由捷达信图片中心全部代为支付。此两件冲印设备于1998年6月3日由捷达信图片中心委托广州市大众搬屋有限公司运至南海市九江太平西路X村D座，由关某某签收。1998年6月2、3日，广州市荔湾区捷达科艺器材部销售了价值（略）.5元零散冲印材料及摄影器材予冯某某、关某某；1998年6月16日，冯某某、关某某又从张某某处收取了投资款（略）元。但冯某某、关某某没有依约成立九江捷达冲印店，而是在捷达信图片中心出资前的1998年5月18日已于前述地址利用上述冲印设备、器材注册成立了南海市X镇捷达影像设计店(以下简称九江捷达设计店)，领取了个体户营业执照，业主为冯某某。此后，张某某没有参与九江捷达设计店的经营，也没有该店的经营盈利及承担亏损。2000年6月13日，捷达信图片中心遂向南海法院起诉要求冯某某、关某某返还投资款（略）元、支付欠捷达信图片中心代垫购买冲印设备款（略）元及支付所欠冲印器材货款（略）.5元。
另查明：九江捷达设计店名为冯某某个人经营，实为被告冯某某、关某某合伙经营的。广州市荔湾区捷达科艺器材部于1998年9月30日变更企业名称为广州市荔湾区捷达冲印影视器材部，又于1999年10月11月变更为捷达信图片中心名称。原审法院于2000年9月8日作出一审判决。判令一、冯某某、关某某应于判决发生法律效力之日起十日内返还投资款（略）元予捷达信图片中心。二、冯某某、关某某应于判决发生法律效力之日起十日内支付代垫贷款（略）元予捷达信图片中心。三、冯某某、关某某应于判决发生法律效力之日起十日内给付冲印材料及摄影器材货款（略）.5元予捷达信图片中心。案件受理费4693元，由冯某某、关某某承担。冯某某、关某某不服提起上诉。2001年8月14日本院以认定事实不清，适用法律不当，漏列诉讼主体，程序不合法为由，裁定将该案发回重审。南海区法院于2002年5月29日、11月28日两次公开开庭审理，第一次开庭时，追加张某某为第三人，后又将张某某变更为共同被告。
案经原审法院审理认为：诉讼中关某某和冯某某均承认其两人是九江捷达设计店的合伙经营者，且确认张某某没有参与经营，也没有承担亏损，年度亏损表也没有张某某的签名，而根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙应是个人各自提供资金、技术，共同经营、共同劳动，合伙人应签订合伙协议，约定盈余分配、债务承担等，而张某某虽有出资行为，但没有与冯某某、关某某合伙经营九江捷达设计店，不是该店的合伙经营者。因此，张某某以个人名义所为的行为不能代表原告，且法院已确认张某某以九江捷达冲印店的名义与山禾公司签订的合同实际是受冯某某、关某某委托所为，捷达信图片中心已付清了价款，设备已为冯某某、关某某所收取，故捷达信图片中心对冯某某、关某某欠其代垫款是有追索权的。冯某某、关某某认为捷达信图片中心不享有诉权的主张，法院不予采纳。捷达信图片中心主张关某某、冯某某欠其货款（略）元，法院予以支持。捷达信图片中心销售给冯某某、关某某的零散冲印材料及摄影器材，冯某某、关某某也应支付价款，冯某某、关某某认为捷达信图片中心起诉已超过诉讼时效，因成交确认单仅是对冯某某、关某某个人合伙经营的九江捷达设计店向捷达信图片中心提取了冲印器材的数量及单价的确认，并未就尚欠多少款项进行核对，不能认为捷达信图片中心已知其权利受侵害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。故成交确认单的时间不能认定为诉讼时效起诉的时间，诉讼时效应从捷达信图片中心起诉之日起计算，故捷达信图片中心的起诉未超过诉讼时效期间。捷达信图片中心主张关某某、冯某某返还股金（略）元的主张，由于缴纳股金是张某某的个人行为，应由张某某个人主张，故法院不予支持。又由于张某某不是九江捷达设计店的实际经营者，故其对该店的债务不须承担责任。冯某某、关某某主张张某某从九江捷达设计店提取两箱柯达6R相纸没有付款，应由捷达信图片中心承担赔偿责任，因冯某某、关某某没有就此提出反诉，法院对此不作审理。张某某经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第四十三条、第一百零八条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一、二、三款的规定，判决：一、冯某某、关某某应于法院判决发生法律效力之日起十日内支付代垫货款（略）元及给付冲印材料及摄影器材货款（略）.5元予捷达信图片中心。二、驳回捷达信图片中心的其他诉讼请求。案件受理费4693元，由捷达信图片中心承担1760元，冯某某、关某某承担2933元。
上诉人冯某某、关某某不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院没有完全查清本案的事实真相，其所认定的事实甚至与上级法院已查明的事实相矛盾。1、张某某参与了九江捷达设计店的合伙经营管理。冯某某、关某某从来没有确认过张某某没有参与经营，反而是一再强调张某某一直参与合伙的经营管理。但原审法院在其判决书中却宣称上诉人确认张某某没有参与经营。此认定不仅与冯某某、关某某的真实意思相违背，而且与佛山市中级人民法院在(2000)佛中法经终字第X号《民事裁定书》中所查明的事实相矛盾。原审法院如此认定的原因在其判决书中体现，即为张某某据此认定可以不用承担合伙体(即九江捷达设计店)的债务。按照冯某某、关某某和张某某之间的约定，张某某负责购买冲印机及办理柯达连锁店的资格，并负责技术上支持。张某某亦积极参与其中，代表九江捷达设计店与山禾公司签订购机合同，指示付款；将九江捷达设计店的资料送到柯达公司，办理连锁店资格，并负责聘请冲印技术员到九江捷达设计店工作。这些事实都是有张某某本人亲笔所写的相关某面资料为依据。而且，按照张某某亲笔书写的一份《协议》，已表明张某某积极参与九江捷达设计店的经营管理，没有理由对九江捷达设计店的债务不按投资比例承担相应的责任。综上，原审法院认定张某某有出资行为，但却认为没有合伙经营行为是违背客观事实的。九江捷达设计店是冯某某、关某某与张某某共同开办的合伙体，对于个人合伙，依我国法律之规定，全体合伙人应当对合伙体的债务承担连带的清偿责任。原审判决依据错误的事实作出张某某不承担责任的判决是错误的。二、原审法院认定捷达信图片中心已代冯某某、关某某代垫购机款缺乏事实根据。1、冯某某、关某某并没有委托捷达信图片中心代垫购机款。冯某某、关某某不存在委托张某某代表九江捷达设计店与山禾公司签订购机合同，张某某签订该合同的行为是其作为九江捷达设计店的合伙人所当然具备的权利，也是其参与合伙经营的表现，而且，从来没有口头或者书面委托捷达信图片中心代垫购机款，因此，捷达信图片中心没有理由为上诉人垫款。2、被上诉人捷达信图片中心并没有垫付任何款项。捷达信图片中心作为垫付购机款的依据是1998年4月3日的支票存根复印件，姑且不论该证据是否有效，综合本案的其他证据可以看出，该证据与本案无关。首先，九江捷达设计店是1998年5月18日领取营业执照的，为何被上诉人在无上诉人的任何委托的情况下，早在1998年4月3日就将机款付清呢而且，按照《冲印设备购销合同》，双方签订合同的日期是1998年4月，乙方应在合同签订后，即付定金2万元，并在甲方机器安装完毕后三天内一次性付清机款共二十万元。设备实际提交的时间是1998年6月3日，而原告提供的其所谓“垫付”了二十二万元机款的转帐支票的日期却是1998年4日3日，根本没有按照合同的约定履行。试问按照商业惯例，有谁会在合同约定两个月后才提取货物并支付货款，却在没有约定的提取货物的情况下将全部货款提前支付完毕呢一审法院却回避了该问题。唯一的解释是该支票与本案无关。其次，按照张某某1998年6月1日的函及张某某亲笔书写的《协议》，均表明原告并没有垫付购机款，而是九江捷达设计店自己支付购机款。第三，依据佛山市中级人民法院已查明的事实，捷达信图片中心本身就与山禾公司多次发生业务往来，其于1998年4月3日的支票存根根据张某某与山禾公司所签订的《冲印设备购销合同》中约定的付款期限来看明显与本案无关。第四，按捷达信图片中心提供的证据，即其付款6万元给上诉人关某某(对此事实的真实性我们姑且不理)都有财务帐目，那么其代九江捷达设计店支付（略）元的货款更应有相应的财务帐目反映，但捷达信图片中心从未提供过其财务帐册反映代九江捷达设计店支付货款。而且九江捷达设计店是怎样偿还其垫付款的九江捷达设计店尚欠（略）元的款项未付是怎样计算出来的等等疑问捷达信图片中心是没有作出合理解释的。因此，被上诉人诉称上诉人欠其（略）元代垫付款，既没有九江捷达设计店委托其付款的书面委托书或者其他形式的委托，也没有上诉人付其垫付款的依据及确欠其（略）元的确认单，一审法院单凭捷达信图片中心的陈述就认定被上诉人已代上诉人代垫购机款，九江捷达设计店尚欠其（略）元的款项未付缺乏事实根据。三、一审法院认定被上诉人的冲印器材款没有超过诉讼时效，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间并没有就购买冲印器材签订任何书面合同。按照《工矿产品购销合同条例》第四条规定“工矿产品购销合同，除即时清结者外，必须采用书面形式，”因此，上诉人和被上诉人之间购买冲印器材即属即时清结的合同，被上诉人从收到交确认单之日，九江捷达设计店未付款，即知其权利受侵害，因此，成交确认单的时间即为诉讼时效起计的时间。综上所述，本案一审法院认定事实存在错误，其所认定的事实主要证据不足，适用法律错误，导致作出错误判决。上诉人为了维护自己的合法权益，根据我国民事诉讼法第一百四十七条的规定，现提出如上诉讼请求，恳请法院查清全部事实，并依法对本案作出公正判决。
上诉人冯某某、关某某在本院审理期间未提供新的证据。
被上诉人捷达信图片中心辩称：张某某没有参与合伙经营，上诉人也不能提供报表、帐册等证据证实张某某参与合伙经营。关某某与冯某某要求捷达信图片中心到九江成立经营店，当捷达信图片中心垫付设备款，将设备运输到九江，由关某某签收后，冯某某却以个人名义领取营业执照，并没有通知捷达信图片中心。当捷达信图片中心安装和调试设备后，关某某称捷达信图片中心没有合伙，将捷达信图片中心排除在外，因双方没有书面协议，仅是口头合伙协议，故引起本案纠纷。另外，双方的往来帐均是通过捷达信图片中心的帐户，张某某是捷达信图片中心的法定代表人，其行为是代表捷达信图片中心的。上诉人在1998年第一次支付（略）元，第二次分两次汇款总共支付3万元，最后一次支付6万元的现金，合计（略）元，而捷达信图片中心代垫22万元设备款和配件款5000元，故上诉人尚欠（略）元。捷达信图片中心代垫22万元设备款是以支票形式支付的，后来因生产需要增加5000元的纸箱款，捷达信图片中心于1998年8月又以支票形式付款给山禾公司，山禾公司收款后出具证明，证明所有余款已收齐，是指5000元配件款。上诉人提交的协议没有关某某、冯某某的签名，是无效的。
被上诉人捷达信图片中心在本院审理期间提供了如下新的证据：证据1，捷达信图片中心开幕以广告形式发往南海各有关某员的广告复印件一份，证明九江捷达设计店是与捷达信图片中心合作。证据2，流水帐一份，证明捷达信图片中心以捷达信图片中心帐户通过银行划款给山禾公司，也证明上述行为是代表捷达信图片中心。证据3，山禾公司出具的付款证明一份，证明付款行为是代表捷达信图片中心。证据4，收条、收据和支票存根复印件各一份，证明捷达信图片中心付款给山禾公司。上诉人冯某某、关某某质证认为，证据1是复印件，对真实性有异议。不予确认。证据2、证据3与本案无关。证据4证实上诉人冯某某、关某某已付清款。
被上诉人张某某未发表答辩意见。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：张某某没有参与九江捷达设计店经营，也没有承担亏损，年度亏损表也没有张某某的签名，故张某某虽有出资行为，但没有与冯某某、关某某合伙经营九江捷达设计店，不是该店的合伙经营者。上诉人冯某某、关某某诉称张某某参与了九江捷达设计店的合伙经营管理，但没有开业后共同经营管理及分配利润、承担亏损的证据，张某某虽有合伙的意思表示，但冯某某以个人名义申请成立该店，实际已由冯某某、关某某合伙经营，冯某某、关某某收取张某某的合伙出资款，但未能让张某某享受合伙人的权利，但要求其承担合伙企业的义务不符合公平原则，故对冯某某、关某某主张张某某是九江捷达设计店的合伙人，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综合本案相关某据，张某某以九江捷达冲印店的名义与山禾公司签订的合同，实际是受冯某某、关某某委托所为，山禾公司出售给九江捷达冲印店的设备，已由冯某某、关某某所收取和使用，捷达信图片中心已代为付清了价款，故冯某某、关某某应支付捷达信图片中心为其代垫货款。捷达信图片中心代垫22万元设备款和配件款5000元，上诉人冯某某、关某某在1998年第一次支付捷达信图片中心（略）元，第二次分两次汇款总共支付捷达信图片中心3万元，最后一次支付捷达信图片中心6万元，合计的现金（略）元。减除后，上诉人冯某某、关某某尚欠捷达信图片中心代垫款（略）元，应当偿还。上诉人冯某某、关某某诉称捷达信图片中心并没有垫付任何款项，本院不予采纳。捷达信图片中心销售给冯某某、关某某的零散冲印材料及摄影器材，冯某某、关某某也应支付价款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第八十八条第二款第(二)项的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。未约定付款期限的，债权人可以随时向债务人主张其权利，在债权人未向债务人主张其权利，且债务人未拒绝履行债务时，债权人不可能知道其权利受到侵害，捷达信图片中心与冯某某、关某某并未约定冲印材料及摄影器材的付款期限，诉讼时效应从捷达信图片中心起诉之日起计算，故捷达信图片中心的起诉未超过诉讼时效期间。故冯某某、关某某辩称本案债务已超过诉讼时效，捷达信图片中心没有胜诉权的理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4693元由上诉人冯某某、关某某负担。
本判决为终审判决。
审判长许育平
代理审判员吴行政
代理审判员廖兴
二○○三年五月十五日
书记员肖建国
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