广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2002)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)招某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人杨柏华，广东东成律师事务所律师。
上诉人(原审被告)何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人杨柏华，广东东成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杜某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人方青松，男，汉族，X年X月X日出生，住安徽省安庆市大观区X路X号变压厂宿舍。
被上诉人(原审被告)张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人付小承，广东天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)简某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系佛山市石湾区新生陶瓷批发部业主。
诉讼代理人程思翔，男，汉族，X年X月X日出生，住重庆市X镇X村三社。
被上诉人(原审原告)简某丙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人程思翔，男，汉族，X年X月X日出生，住重庆市X镇X村三社。
原审被告南海市松岗启业陶瓷厂，住所地：佛山市南海区松岗万石大洲。
负责人招某某。
原审被告杜某丁，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人招某某、何某某因退回预付货款纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法经重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1999年9月23日，简某丙、简某乙向南海市松岗启业陶瓷厂(以下简某启业厂)支付10万元作为购买陶瓷产品的预付款。至同年10月3日止，简某丙、简某乙提货价值共（略）.40元。后因启业厂停产，尚有价值（略）.60元的货物未给简某丙、简某乙，此款经多次追收未果，两人遂向于2000年3月21日原审法院提起诉讼，请求判令招某某退回预付款（略）.60元及利息3770.89元。原审法院受理后，通知启业厂、何某某、杜某甲、张某某、杜某丁参加诉讼，并于2000年9月18日作出(2000)佛石法经初字第X号民事判决，判决启业厂、招某某、何某某、杜某甲、张某某、杜某丁等履行上述债务。杜某甲、张某某、杜某丁不服该判决，向本院提起上诉，本院审查后认为该判决认定杜某甲、张某某为启业厂的合伙人的事实不清、证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，于2001年9月20日作出(2000)佛中法经终字第X号民事裁定，撤销上述判决，案件发回原审法院重审。
另查明，招某某与何某某是夫妻关系。招某某曾与杜某丁签订《合伙人协议书》一份，约定两人合伙开办南海市启业陶瓷厂，约定招某某出资40万元、杜某丁出资10万元，合伙事务执行人为招某某，该协议书并约定了出资期限、分红、合伙期限、亏损分担等内容。1999年6月23日，招某某与杜某丁共同出具委托书，委托郑某某代为办理合伙企业登记事务。1999年6月24日，招某某与杜某丁签订了《出资权属证明》，确定“合伙人招某某出资肆拾万元正，占总出资的80%；合伙人杜某丁出资壹拾万元正，占总出资的20%。”。1999年7月12日，南海市松岗启业陶瓷厂经工商部门登记为个体工商户字号，业主为招某某。后启业厂因经营不善于2000年1月3日经工商部门批准歇业。在案件审理过程中，何某某均确认其投资到启业厂并进行经营管理，是启业厂的合伙人之一。
1999年3月3日，佛陶物资工贸有限公司与何某某、杜某甲、张某某签订《乐平原料加工分厂经营责任书》一份，其内容有，重组后的乐平原料加工分厂由原佛陶乐平原料加工分厂及原江湾陶瓷原料中心(即物资供应公司乐平石粉加工场)组成，资产责任期为三年，即从1998年12月1日至2001年11月31日止，在经营责任期内，乐平原料加工分厂仍为物资工贸有限公司的属下企业，一切资产仍归公司所有，经营者的基本年薪6万元，每年完成上缴公司费用后的税后利润，70%由该厂经营班子作为当年效益工资计提、分配，30%作储备或坏帐准备金。2000年2月29日，物资工贸有限公司乐平原加分厂资产清查小组作出《物资工贸有限公司与何某某及其经营之企业的债权债务情况》一份，其第一条为“物资工贸有限公司应收何某某及其经营企业款合计（略）.35元。”，该条第3、4、5、6项表述为启业厂的欠款，第7、8项表述为启业厂、启业贸易部的欠款，第9项表述为周某经营的松岗建业二厂货款转为何某某经营的松岗启业厂欠款；其第二条为“物资工贸有限公司应付何某某及其经营企业款合计（略）.91元。”，该条第4项表述为乐平原加分厂应付启业贸易部货款，最后表述为“何某某及其经营企业仍欠物资工贸有限公司（略）.44元，仍由何某某负责组织资金缴还”。何某某、杜某甲、张某某均于上述文件后签名确认。2000年2月29日，物资工贸有限公司乐平原加分厂资产清查小组作出《乐平原加分厂1998年12月-1999年9月资产经营情况》一份，反映帐面利润为（略）.41元，查核后的实际利润为（略）.38元，上缴利息及资金占用费350万元，完成上缴任务72%。
又查明，1999年3月25日，乐平原料加工分厂的财务人员黎某玲到三水市X村信用合作社陶城分社开设户名为杜某甲的储蓄帐户，开户当日的存款余额为1742.4元。该存折非由杜某甲保管。1999年10月10日，杜某甲申请挂失该存折。
再查明，原审法院于2000年3月10日作出(2000)佛石法经初字第X号民事判决，在该判决中，招某某及启业厂(被告)辩称的内容为“启业陶瓷厂是招某某与杜某丁合伙经营的，招某某虽名为负责人，实际上由杜某丁负责日常工作，对于拖欠原告的货款，应由合伙人共同承担”，该判决并认定启业厂由招某某与杜某丁双方共同出资经营，并确定由二人对合伙债务承担连带责任。杜某丁不服该判决，上诉至本院，本院为此于2000年12月28日作出的(2000)佛中法经终字第X号民事判决，该判决已发生法律效力，该判决认定“原审被告启业厂实为上诉人杜某丁和被上诉人招某某共同出资的合伙企业”，并确定了二人对合伙债务承担连带责任。
案经原审法院审理认为：启业厂收取简某丙、简某乙预付货款10万元，但只向简某丙、简某乙提供价值（略）.40元的货物，尚有价值（略）.60元的货物未供给，简某丙、简某乙要求启业厂退回预付货款（略）.60元的请求应予支持，启业厂应承担退回预付货款（略）.60元的责任。因启业厂工商登记的经营者是招某某，故招某某认为其并非启业厂的实际经营者不应承担启业厂债务的答辩意见不予支持。因何某某在庭审中确认其投资并经营管理启业厂，且何某某与招某某是夫妻关系，故何某某认为其是启业厂的合伙人之一的答辩意见本院予以确认。因杜某丁与招某某签订合伙协议书及确认出资比例，且启业厂已进行经营运作，故杜某丁认为其与招某某签订的合伙协议并未生效的答辩意见本院不予支持。对于杜某甲、张某某，虽招某某认为其是启业厂的共同合伙人，但招某某未能举证证实其与杜某甲、张某某之间存在书面合伙协议，虽然杜某甲确认招某某提供的证据“启业用周某原料、材料款”上的“杜”字签名是其所签，但招某某提供的其他证据未能证实在启业厂经营期间杜某甲参与了启业厂的经营管理，故单凭这一签名不足以证明杜某甲是启业厂的合伙人。招某某未能提供有效证据证实杜某甲、张某某两人向启业厂进行了投资，招某某提供的证人因与其有利害关系，又未能提供其它有效的直接证据加以印证，故不予采信。综上所述，招某某未能提供其与杜某甲、张某某的书面合伙协议，又未能证实两人具备合伙的其他条件及提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，对招某某认为杜某甲、张某某是启业厂的合伙人的主张，不予支持。启业厂虽登记为招某某为负责人的个体工商户，根据本院认定的证据及事实，启业厂实为招某某、何某某、杜某丁合伙开办的合伙企业。招某某、何某某、杜某丁作为启业厂的合伙人，应对启业厂经营期间的债务承担连带清偿责任。因双方并未约定提取货物或归还预付货款的期限，故简某丙、简某乙要求从1999年9月23日起计付利息的诉讼请求，不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条及有关法律的规定，判决如下：一、南海市松岗启业陶瓷厂应在判决发生法律效力之日起十日内向简某乙、简某丙归还预付货款（略）.60元，并从2000年3月21日起至判决确定的给付日止按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计付欠款利息给简某丙、简某乙。逾期给付，则按上述利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。二、招某某、何某某、杜某丁对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回简某丙、简某乙其他的诉讼请求。本案受理费2195元，由南海市松岗启业陶瓷厂承担。
上诉人招某某不服原判，向本院上诉称：1、请求撤销原审判决，改判杜某甲、张某某是启业厂的合伙人，对本案所涉欠款及一审诉讼费用承担连带赔偿责任。2、判令本案二审诉讼费用由杜某甲、张某某、杜某丁三人承担。其理由是：
一、社庆辉、张某某的确也是启业厂的实际合伙人。
1、启业陶瓷厂会计凭证上杜某甲的签名以及厂长杨生所作会议记录、质量状况报告，可证明杜某甲参与启业厂的经营管理工作，另杜某甲从未在启业厂领工资，因此杜某甲是作为合伙人参与启业厂的经营管理工作的。杜某甲所讲由于何某某是领导，服从何某某的安排，在启业厂工作是帮助何某某经营管理启业厂，纯属狡辩。第一、启业厂并非他们经营的三水乐平原料加工分厂的分支机构，第二、没有任何某据证明杜某甲是帮助何某某经营管理启业厂。杨生写给张某某经营工作小结说明张某某是合伙人，也参与启业厂的经营管理工作。2、杜某甲、张某某与何某某三人一起投资启业厂167万元。该167万元中138万元直接来源于户名为杜某甲的帐户(帐号（略）)和户名为佛陶乐平办的帐户(帐号（略）)，这些帐户里面的资金为杜某甲、张某某、何某某三人所有，另29万元投资款也是来源于他们三人所有的资金，这有三水乐平当时的财务人员冯敏贞、黎某玲的证人证言可证实。另大车款旧帐簿可证实上述帐户资金的部分来源，三水乐平原料加工分厂当时的财务人员周某仪所写书证可证实大车旧帐簿的真实性和他们三人合伙经营的事实，大车旧帐簿可证明杜某甲帐户资金的部分来源，郑某荣、何某芳的证人证言以及欠条、终结声明可证实他们三人合伙经营其他业务的事实和旁证上述帐户资金来源于他们合伙经营其他业务所得的事实。石铺股份那份书证证明了他们合伙经营其他业务的事实。上述帐户资金的确系他们三人所有，来源于他们合伙经营其他业务所得，佛山市石湾区江湾陶瓷原料中心、启业贸易部的帐本及原始单据，以及大车新旧帐簿及原始单据可全面地反映167万元投资款的来源，请求二审法院调取有关证据，以便查明167万元款项的来源和所有权。另外说明的是，杜某甲帐户里面的资金杜某甲如果没有份，是没有权利挂失的，如果不是他的钱，根本不存在别人冒领的事。3、周某某、郑某某、黎某某等人的证人证言和备忘录、杨生所作会议记录等书证也证实了他们合伙经营启业陶瓷厂的事实。
二、原审判决对招某某提供的部分证据不予采信是错误的。
1、郑某某所讲前后虽不一致，但她所讲并不矛盾，因为招某某是代表杜某甲、张某某、何某某三人的。2、冯敏贞与黎某玲所讲虽有一些不一致的地方，但不能就此否认她们两人关于杜某甲、张某某、何某某三人是合伙人的陈述，因为这此矛盾的存在是正常的、合理的，因为事过境迁，部分事实或细节记不清，讲不明是正常的，另每个人接受的信息不同，所讲有一些出入，也是合情合理的，关键的是，招某某提供的大量证据相互印证，并且一部分是书证不可能是伪造的，足以认定杜某甲、张某某也是合伙人。3、周某某虽然与启业厂有过租赁关系，但双方早已终结租赁关系，并且租金也早已付清，周某某与启业厂及招某某人根本无利害关系可言，招某某这场官司输赢对其利益并无任何某响，谈何某害关系黎某某律师就更谈不上存在利害关系了。4、原审判决没有公正客观地认定证据，其表现在凡对杜某甲、张某某不利的证据一概不采信，请二审法院予以纠正。
三、一审法院的判决与其作法自信矛盾，如果招某某提供的证据不足以证明杜某甲、张某某是合伙人，那么招某某及其律师无法调取的证据(用来证明杜某甲、张某某是合伙人的证据)，上诉人申请人民法院调取，一审法院为什么不依法去调取招某某再次请求二审法院调取一审重审时上诉人申请调取的证据，以便查明事实真相，以维护当事人的合法权益。
综上所述，一审法院不仅认定证据错误，而且不依法履行职责去调查取证，因此导致本案认定事实错误，错误地认定杜某甲、张某某不是合伙人，这样不仅损害了招某某的利益，而且损害了简某乙、简某丙的利益，事实上杜某甲、张某某是与何某某一起以招某某的名义投资启业厂的，并且都参与了启业厂的经营管理，又有多个并无利害关系的证人和大量书证证实，故请求二审法院查清事实，依法判决杜某甲也是合伙人，支持招某某的上诉请求。
上诉人招某某对其陈述在本院审理过程中未提供新的证据。
被上诉人杜某甲答辩如下：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人杜某甲为其辩解在本院审理过程中未提供新的证据。
被上诉人张某某答辩如下：原审判决认定事实正确，张某某不符合合伙人条件，不应承担责任。
被上诉人张某某为其辩解在本院审理过程中未提供新的证据。
原审原告简某乙、简某丙述称：现有证据证实杜某甲与杜某丁参与了启业厂的管理，却没有领取工资，足以证明其为合伙人，同意招某某的意见。
原审原告简某乙、简某丙对其陈述在本院审理过程中未提供新的证据。
原审被告启业厂未进行答辩。
原审被告启业厂未对其辩称在本院审理过程中提供新的证据。
原审被告杜某丁未进行答辩。
原审被告杜某丁未对其辩称在本院审理过程中提供新的证据。
在本院审理过程中，结合双方当事人在一、二审期间提供的证据及当事人的陈述对事实进行认定。因招某某、何某某、杜某甲、张某某、杜某丁五人并未签订书面的合伙协议，故应审核其他证据作出认定。首先，对有关证人证言审核与认定，原审法院于2000年9月14日向黎某玲进行调查，黎某映何某某、杜某甲、张某某将原料厂的款项作为投资款转入启业厂；同日，原审法院于向郑某某进行调查，郑某映何某某、杜某甲、张某某将原料厂的款项作为投资款转入启业厂，何某某、杜某甲、张某某及杜某丁为启业厂“老板”，但在调查过程中郑某某表示不知道出资比例及收益分配；同日，原审法院向周某某进行调查，周某映何某某、杜某甲、张某某及杜某丁为启业厂的合伙人，启业厂的股份由何某某、杜某甲、张某某占80%，杜某丁占20%；同日，原审法院向黎某某进行调查，黎某映“具体几个老板不清楚”，但问过三人，启业厂的股份由何某某、杜某甲、张某某占80%，杜某丁占20%，而在同日黎某某作为证人参加诉讼，在调查有关黎某某起草的协议书时，杜某丁的诉讼代理人马冬青问“你认为协议是该盖哪个公章”，其答称“应盖上三水乐平那个公章，具体是谁合伙我不清楚”；2000年1月5日，招某某、何某某的诉讼代理人杨少杰向冯敏贞进行调查，冯反映何某某、杜某甲、张某某将承包原料厂的共同所得利润款作为投资款转入启业厂；上述有关证人证言均未能直接反映口头合伙协议的具体内容。其次，关于启业厂的出资，招某某提供的有关启业厂的记帐凭证反映何某某投入10万元、杜某甲投入157万元、杜某丁投入27元，招某某亦称其代表何某某、杜某甲、张某某与杜某丁签订《合伙人协议书》，但上述款项与招某某、杜某丁签订《合伙人协议书》约定的出资额、出资比例并不相符，招某某对此未能作出合理陈述。其三，关于户名为杜某甲、帐号为（略）的帐户款项来源，招某某、何某某在原审期间均称是“存折的钱是98年乐平石粉加工厂所得转入”，黎某玲则称该款是“三人合伙买汽车赚来的运费、原料款等，属于他们私人的”，而冯敏贞又称“这些钱是何某某、杜某甲、张某某承包加工厂的利润所得，属于三个人共同的款项”，三人的陈述内容并不一致，另根据乐平原料加工分厂的经营责任书，该厂由何某某、杜某甲、张某某自1999年12月开始进行责任经营，并且按照何某某、杜某甲、张某某三人签名确认的乐平原料加工分厂1998年12月-1999年9月资产经营情况，何某某、杜某甲、张某某三人因未完成上缴任务，并不能分配利润，而该帐户的开户日是1999年3月25日，开户当日的存款余额为1742.4元，并无证据证实有关资金如何某入该帐户，故上述陈述的内容之间有矛盾，不能互相印证。其四，关于户名为杜某甲、帐号为（略）的帐户款项去向，虽然招某某举出借支单、电汇凭证、送票回执、存折等证据以证实该款投资到启业厂，但从证据来源上看，按照冯敏贞的证言，借支单、电汇凭证、送票回执、存折等均应属乐平原料加工分厂的原始记帐凭证，再按照招某某、何某某的陈述，“存折的钱是98年乐平石粉加工厂所得转入”上述证据又均应为乐平石粉加工厂原始记帐凭证，而招某某又多次申请法院到乐平原料加工分厂调取有关原始记帐凭证，故其证据来源与其申请中的陈述有矛盾；另从上述证据内容上看，张某某并无相关字迹，有杜某甲签名的只有1999年6月2日的二张数额分别为29万元、10万元的借支单，该借支单上反映的用途与电汇凭证、送票回执的不一致，而送票回执上的29万元在存折的内容上没有反映，招某某对此称属何某某、杜某甲、张某某等三人合伙经营的收入，但未能举证证实该款项的来源，虽然杜某甲就户名为杜某甲、帐号为（略）的存折申请挂失，但该存折自始未由其收执，黎某玲则称至诉讼时一直由其保管，不能仅以申请挂失存折来确认杜某启业厂有出资；再者，招某某陈述的对帐户上有关款项投入启业厂的时间、数额与其和杜某丁约定的出资数额、出资期限出入较大，故不能以此证实属何某某、杜某甲、张某某的共同出资款。其六，关于启业贸易部的性质，根据工商行政管理部门出具的企业登记资料反映，启业贸易部经济性质为集体所有制，法定代表人为招某某，招某某则举出欠条、终结声明、郑某荣及何某芳的调查笔录、冯敏贞的证明、石铺占股份等证据以证实启业贸易部属何某某、杜某甲、张某某等三人合伙经营，但郑某荣及何某芳的调查笔录反映启业贸易部属何某某、杜某甲、张某某等三人合伙经营，冯敏贞的证明则反映由何某某、林祖煜、张某某共同出资，二者并不一致；石铺占股份这一份书证的内容也未能证实其与启业贸易部的联系，而招某某对有关启业贸易部的合伙协议内容包括合伙人数、出资数额、盈利分配、亏损负担等均未能举证证实，故启业贸易部不能据此认定属何某某、杜某甲、张某某等三人合伙经营。其七，《物资工贸有限公司与何某某及其经营之企业的债权债务情况》的内容已反映启业贸易部、启业厂均由何某某经营，何某某、杜某甲、张某某均已签名确认，其确认的时间均在招某某提供的书证上的时间之后，招某某未能举证反驳其真实性。其八，(2000)佛石法经初字第X号民事判决及(2000)佛中法经终字第X号民事判决已发生法律效力，在审理过程中，招某某及启业厂(被告)辩称的内容为“启业陶瓷厂是招某某与杜某丁合伙经营的，招某某虽名为负责人，实际上由杜某丁负责日常工作，对于拖欠原告的货款，应由合伙人共同承担”，其并未提及何某某、杜某甲、张某某等均为合伙人，也未提起上诉，上述判决并已认定启业厂系由招某某与杜某丁双方共同出资经营的合伙企业，并确定由二人对合伙债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第(4)项的规定，当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实无需举证。
综上，招某某述称启业厂系由何某某、杜某甲、张某某、杜某丁共同出资经营的合伙企业，其事实依据及法律依据均不足，本院不予采信。启业厂应属招某某、何某某、杜某丁共同出资经营的合伙企业。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：简某乙、简某丙与启业厂之间买卖合同是双方当事人的真实意思表示，其内容符合有关法律规定，应予保护。启业厂已向简某乙、简某丙交付价款为（略）.4元的货物，余下货物至今未能交付，其行为已属根本违约，简某乙、简某丙有权解除双方之间的买卖合同，要求启业厂退还余下的货款（略）.6元。因启业厂属招某某、何某某、杜某丁共同出资经营的合伙企业，合伙人应对合伙债务承担连带清偿责任。招某某、何某某的上诉请求因事实依据及法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2195元，由上诉人招某某、何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长梁冬
代理审判员李泽同
代理审判员卢海
二○○三年五月七日
书记员邹佩怡
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