广东省高级人民法院
民事判决书
(2001)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广东金协成铝业有限公司，住所地：南海市大沥区横岗工业区。
法定代表人：吴某某，总经理
委托代理人：潘志恒、刘某某，均为广东天诺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗某，男，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人：王肖伟，广东天爵律师事务所律师。
委托代理人：梁某某，广东兴发铝型材厂有限公司职员。
上诉人广东金协成铝业有限公司(下称金协成公司)因与被上诉人罗某专利侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第10-X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年12月6日，罗某将其自行开发的型材16-（略）、15-（略）向国家知识产权局申请外观设计专利，2000年5月25日、6月3日国家知识产权局授予罗某外观设计专利，专利号分别为（略）。0、（略）。2，并均于2000年8月9日对该两专利予以公告。上述两项专利在公告上显示：该型材外形是方框状铝框条，型材横截面由二部分构成，方框状铝框条的上、下端有槽口，型材横截面的上部是一玻璃接入口，该接入口是由左右分别连接在方框状铝框条两侧内壁上的两条板和连接在板上的L状板条构成，型材横截面下部有一对由方框状铝框条的框内壁和设置在框内壁上的两条板条构成且左右对称的横槽，型材横截面的中部是将方框状铝框条连接在一起的一块横板，该横板的中部设有开口向下的C形螺丝连接管。被控产品的外形为方框状铝框条，型材横截面均由两部分构成，方框状铝框条的上、下端有槽口，型材横截面的上部是一玻璃接入口，该接入口是由左右分别连接在方框状铝框条两侧内壁上的两条板构成，型材横截面下部有一对由方框状铝框条的框内壁和设置在框内壁上的两条板条构成且左右对称的横槽，型材横截面的中部是将方框状铝框条连接在一起的一块横板，该横板的中部设有开口向下的C形螺丝连接管。金协成公司从2000年8月开始生产销售被控产品（略）、（略），每吨销售价（略）元，纯利润率为3-4%。
原审法院认为：(一)本案是否应当中止审理。参照最高人民法院致广东省高级人民法院的法经(1996)X号函的有关精神，即“在侵权诉讼中，被告请求撤销专利权或请求宣告专利权无效的，是否中止侵权诉讼的审理，人民法院可以在审查当事人请求撤销专利权或宣告专利权无效的证据后，依据原告的专利权被撤销或被宣告无效的可能性大小个案而论。”本案中，金协成公司用以抗辩罗某专利权的在先专利与罗某专利不相同，也不近似，故本院对本案不中止审理。(二)金协成公司是否侵犯罗某的专利权及法律责任问题。在诉讼中，罗某认为该两专利相似，决定放弃专利号为（略）。2的专利，符合法律规定，本院予以准许。罗某的（略）。0专利经国家知识产权局依法授权，应受法律保护。至于金协成公司是否侵犯罗某的专利权，根据我国《专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断外观设计和被控侵权产品是否相同或者相近似，应以整体观察、间接对比、综合判断的方式进行。本案两被控产品与罗某外观专利图片相比较：1、两被控产品与罗某专利系同一类产品。2、两被控产品与罗某专利相比较，被控产品的外形也为方框状铝框条，型材横截面均由两部分构成，方框状铝框条的上、下端有槽口，型材横截面的上部是一玻璃接入口，该接入口是由左右分别连接在方框状铝框条两侧内壁上的两条板构成，型材横截面下部有一对由方框状铝框条的框内壁和设置在框内壁上的两条板条构成且左右对称的横槽，型材横截面的中部是将方框状铝框条连接在一起的一块横板，该横板的中部设有开口向下的C形螺丝连接管。从不同的时间、不同的地点，整体观察罗某专利和两被控产品，会造成普通消费者的误认和混淆，两者应为近似。因此，被控产品与罗某专利相近似足以认定，两被控产品落入罗某外观设计专利的保护范围。金协成公司金协成公司未经专利权人许可，为生产经营目的，生产、销售与罗某的外观设计专利相近似的产品，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品”的规定，金协成公司生产销售两被控制产品的行为侵犯了罗某的外观设计专利权。故罗某请求判令金协成公司停止侵权、赔偿损失有理，应予以支持。至于赔偿问题，金协成公司2000年8月开始生产销售两被控产品，庭审时金协成公司承认，只要客户需要，继续生产销售被控产品;并称每吨被控产品销售价为（略）元，纯利润率为3-4%。罗某称其专利产品销售价是每吨约（略）元，毛利率为15%。因双方均没有提供财务帐册，故本院只能参照金协成公司生产、销售时间、双方当事人主张的产品利润情况，金协成公司的生产规模等，参照最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的有关精神，酌情判决。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决：一、金协成公司在判决发生法律效力后立即停止生产、销售侵犯罗某名称为“型材(16-（略）)”、专利号为（略）.0的外观设计专利权的产品，并销毁生产侵权产品的模具及库存侵权产品。二、金协成公司应在判决发生法律效力后十日内赔偿罗某的经济损失人民币10万元，逾期给付则按同期银行商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、金协成公司在判决发生法律效力后三十日内在《佛山日报》上登报向罗某赔礼道歉(内容需经法院审定)，消除影响。本案案件受理费3431.4元和财产保全费1148。6元由金协成公司负担。
金协成公司不服上述判决向本院上诉，请求依法撤销原审判决，改判上诉人对被上诉人专利侵权不成立，驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。理由是：一、一审判决错误地适用法律，随意扩大外观设计专利的保护范围，将本案的外观设计误作为实用新型予以保护，导致认定事实不清，判决不公。一审判决却将外观设计专利作为实用新型专利来保护，其认定产品是否相同或相近似的重点全部侧重于实用性上。二、一审判决采用错误的标准、运用错误的方法认定事实，导致认定事实不清、判决不公。一审判决错误地将“普通消费者”作为判断产品外观是否相间或相近似的观察基准者，导致错误地认定事实。判断外观设计是否相同或相近似，是通过“一般购买者”是否容易混淆为标准来进行的，也即“一般购买者”是判断外观设计是否相同或相近似的判断主体。本案中，涉及的产品是铝型材，“一般购买者”应指铝门窗的制造商、销售商这些具有一定的铝型材专业知识、能一眼辨识型材横截面差别的群体。一审判决无视我方产品与专利产品的众多明显不同之处，错误地运用整体观察法，导致认定事实错误。整休观察法应针对铝型材横截面，而不是整体外部形状。只要槽口及玻璃接入口等位置或形状不同，对横截面就不应认定为相同或相近似，进而外观设计就不应认定为相同或相近似。三、上诉人产品是在吸取了铝型材市场公知并长期流行的设计精华后自行设计的，根据本案专利申请日之前的公知产品设计不可能侵犯其专利权。
本院审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以认定。另查明，本院审理期间，国家知识产权局专利复审委员会于2002年6月27日作出第X号无效宣告请求审查决定书，宣告罗某（略）。0专利权全部无效。还查明，罗某于2001年2月7日向佛山市中级人民法院起诉金协成公司，请求判令：1、被告立即停止生产、销售侵犯原告专利权的型材产品；2、被告在《羊城晚报》上登报向原告赔礼道歉，消除影响；3、被告销毁生产侵权产品的模具及库存侵权产品；4、被告赔偿原告的经济损失20万元，并承担本案的诉讼费。
本院认为，依法授权的专利受法律保护。确定专利权的保护范围，应当坚持专利权有效原则。当事人请求人民法院保护的必须是一项受专利法保护的有效专利。被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效的专利权视为自始即不存在，不能受到专利法保护。被上诉人罗某于2000年5月25日由国家知识产权局授予（略）.X号外观设计专利，并于2000年8月9日公告。2002年6月27日，国家知识产权局专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定书，宣告被上诉人该项专利权全部无效。因此，被上诉人的该项专利权应视为自始即不存在，不受法律保护。被上诉人请求人民法院保护其专利权的请求，应予驳回。原审法院基于一审诉讼中被上诉人专利权有效的状况作出的认定和判决并无不当。但是，根据二审查明的新的事实，原审判决应予撤销。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第10-X号民事判决。
二、驳回罗某的全部诉讼请求。
一审案件受理费3431.4元，罗某和广东金协成铝业有限公司各负担1715.7元，财产保全费1148.6元由罗某负担。二审案件受理费3431.4元，罗某和广东金协成铝业有限公司各负担1715。7元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员邱永清
二00二年十二月二十八日
书记员孙明飞
书记员何曲伟
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