广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市南方大厦集团股份有限公司。住所地：广州市X路X号。
法定代表人：关某某，董事长。
诉讼代理人：梁治烈，广东法制盛邦律师事务所律师。
诉讼代理人：何保兴，广州市南方大厦集团股份有限公司职员。
被上诉人(原审原告)：南海市平洲海天贸易有限公司。住所地：南海市X路海天商场。
法定代表人：卢某某，董事长。
诉讼代理人：文宇，广东天泉律师事务所律师。
诉讼代理人：朱海涛，广东天泉律师事务所律师。
上诉人广州市南方大厦集团股份有限公司(下称南大集团)因与被上诉人南海市平洲海天贸易有限公司(下称海天公司)反担保债务纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2001)佛中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1994年9月，海天公司、南大集团双方共同投资成立南方大厦(南海平洲)海天百货有限公司(下称海天百货公司)，海天公司占35％，南大集团占65％，海天公司派出3名董事、南大集团派出2名董事，该公司为独立法人企业，海天百货公司在经营过程中所需资金不足时由其自行解决。海天百货公司成立后，为解决资金不足问题，决定向银行贷款。1995年12月28日，中国农业银行南海市平洲营业所(下称平洲农行)、海天公司、海天百货公司三方签订《第三者财产抵押担保合同》。合同约定，由海天公司提供海天商场第四层房产作为抵押物为海天百货公司于1996年1月1日到1997年12月31日期间向平洲农行的贷款作抵押担保，具体的贷款事宜由借贷双方根据实际情况分别订立借款合同，贷款余额最高不超过1000万元。
1996年1月10日，海天百货公司就以上抵押担保贷款一事向南大集团的法定代表人伍锡辉(同时也是海天百货公司的董事长)出具一份《关某给予南大海天百司商流贷款责任担保的请示》，内容为：经过南大海天百司的多方努力，取得平洲农行的大力支持，给予1000万元的贷款规模；同时取得合作方海天集团通情达理的配合，将海天广场四楼物业(3000平方米)抵押，现商流资金已解决达帐；遵照合作合同的原则及海天集团的要求，请南大集团公司按65％比例对上述商流贷款给予责任担保。伍锡辉于同日在该请示上批示“同意按我方权益责任反担保”，并加盖了南大集团的公章。该份函件现由海天公司收执。
根据上述《第三者财产抵押担保合同》，从1996年到1997年间，海天百货公司与平洲农行陆续签订并履行了多份借款合同，借款期限届满时海天百货公司尚欠借款本金800万元不能偿还。平洲农行于1997年12月起诉海天百货公司和海天公司，要求海天百货公司和海天公司偿还借款本金800万元及利息。广东省南海市人民法院就以上案件于1997年12月19日作出(1997)南经二初字第1288－2、1289－2、1290－2、1292－2、1293－2、1294－X号民事调解书(六份)，确定由海天百货公司偿还尚欠的借款本金共800万元及相应的利息，由海天公司承担连带清偿责任。该六份调解书生效后，广东省南海市人民法院向海天公司发出执行通知书，并查封了海天公司的抵押物，拟用于清偿前述调解书确定的债务。
海天公司于1998年3月向原审法院起诉南大集团，要求南大集团承担上述贷款的反担保责任。南大集团于1998年4月20日作出答辨，称南大集团同意按其在海天百货公司的权益责任反担保，但只有在原始担保人履行完清偿责任后，海天公司才能要求反担保人予以补偿，现上述条件未成就，故海天公司无权要求南大集团履行反担保义务。海天公司于1998年7月26日向原审法院申请撤回上述起诉，原审法院于1998年8月14日作出(1998)佛中法经初字第X号民事裁定准许其撤诉。
广东省南海市人民法院在执行以上六份民事调解书过程中，委托南海市房地产评估所对海天公司提供的抵押物进行估价，该所于1999年1月出具评估报告，抵押物估价为848万元。在此基础上，经海天公司与平洲农行协商，于1999年11月18日签订一份协议书，约定海天公司同意将价值848万元的抵押物交平洲农行抵偿债务；未支付的利息，平洲农行保留向债务人及担保人追讨的权利。双方签订该协议后，积极向法院申请办理房地产产权移交手续。2001年12月11日，平洲农行出具一份情况说明，称根据1999年11月18日的协议书，抵押物海天广场四楼已处于我行控制之下，之所以尚未将该抵押物产权过户至我行名下，是我行希望在找到抵押物的买家后直接过户至买家名下，避免过多重复缴纳税费。
另查：海天公司于1998年7月13日向广东省南海市人民法院以合资经营合同纠纷为由起诉南大集团，要求南大集团赔偿在联营中因违约和侵权给海天公司造成的损失和赔偿因抵押物被强制执行而造成的损失([1998」南经一初字第X号案件。该案后经原审法院二审判决(原审法院于2000年12月26日作出2000佛中法经终字第X号民事判决书)认为，海天公司和南大集团作为海天百货公司的股东，应以出资额为限对海天百货公司承担责任；至于海天百货公司的董事、经理因侵权给海天百货公司造成的损害应由有过错的董事、经理承担赔偿责任；海天公司要求南大集团赔偿其投资损失的理由不成立；至于海天公司为海天百货公司向银行贷款提供抵押担保造成的损失848万元，属另一法律关某，与合资经营关某无关，应由海天公司另案主张。该二审判决据此驳回了海天公司对南大集团的诉讼请求。
根据南大集团提供的名片，卢某某等海天公司的人员确实有用“海天集团有限公司”的名义对外印制名片。经原审法院向双方当事人调查，确实没有经过工商注册成立的“海天集团”这个企业。海天公司称由于卢某某是香港人，投资有很多企业，为了交往方便，就用了“海天集团”的名片，南大集团提交的名片上的人都是海天公司的人员，但“海天集团”是没有进行工商登记的。南大集团在一审庭审期间向原审法院提交一份1998年1月9日海天百货公司董事会决议(出席的董事为周放、罗淖勋、卢某某、陈庆东，分别为双方股东即海天公司、南大集团派出的)，决议内容为：加快清算工作，对海天百货公司的亏损，双方股东明确在分清应当承担的经济责任后，一定注资弥补，以便清偿海天百货公司的各项债务；关某目前法院已裁定需限期清还的贷款处理意见，总原则是责成会计师事务所及有关某员尽快做出清算报告，经双方股东认可即注资清还，削价出售商品清还贷款，如确实需要则经董事会确定由双方股东按比例出资解决；关某必须开支的日常费用问题，南大集团于1997年12月31日代海天公司偿还农行到期贷款50万元，海天公司按占35％的比例如数承担；平洲信用社的20万元到期贷款本息双方即按比例注资偿还；等等。该董事会决议还附带以下内容：“双方就海天公司担保海天百货公司向农业银行贷款800万元，南大集团向海天公司反担保问题各自表明立场。周放先生：待清算结果作出后，这笔贷款连同其他债务一并解决。卢某某先生：这笔贷款与海天百货公司亏损及其债务应分开处理，即应将担保人问题视作第三者来处理，南大集团要在1998年3月28日(即该笔贷款到期日前)，归还800万元的65％，共520万元给农业银行，我方亦同时出资280万元(即800万元的35％)偿还给农业银行，共同清还这笔贷款。并要求南大集团必须就我们的立场即行作出明晰的书面答复”。南大集团提交这份证据是为了说明董事会中就海天公司提出的担保事宜明确南大集团的态度。海天公司对上述董事会决议的内容没有异议。
2001年11月16日，海天公司向原审法院起诉南大集团，请求判令：1、南大集团立即履行对海天公司因海天百货公司贷款抵押物损失的反担保责任，支付海天公司人民币（略）元及利息（略）．60元(自1999年11月18日起截止2001年11月18日按中国人民银行同期贷款利率5．765％计算)，合计人民币（略）．60元；2、本案诉讼费由南大集团承担。
原审法院审理本案认为：海天公司与南大集团作为海天百货公司的股东(股权比例为35％和65％)的事实清楚，因此，海天公司、南大集团、海天百货公司是有关某但各自独立的企业法人。关某海天公司与南大集团之间的合资经营及股东责任方面的纠纷与本案无关，且以上纠纷已经原审法院处理。关某上述海天公司、海天百货公司、南大集团之间的担保及反担保问题属于各自的企业经营行为，属于企业之间的外部法律关某，与前述的合资经营纠纷无关。从海天公司曾经就反担保问题起诉过南大集团后又撤诉及原审法院(2000)佛中法经终字第X号民事判决书的内容(抵押贷款造成的损失848万元属另一法律关某)看，现在审理海天公司、南大集团双方的反担保纠纷是适当的。从海天百货公司向南大集团出具的《关某给予南大海天百司商流贷款责任担保的请示》内容看，根据合作合同的原则和合作方“海天集团”的要求，南大集团是同意按照其在海天百货公司的权益比例对海天百货公司向平洲农行的贷款提供责任担保，并且该保证的方式是对合作方“海天集团”提供抵押担保的反担保。至于该请示中关某合作方“海天集团”的陈述属于企业简称，是不明确的。结合该请示的上下文意思表示，以及海天公司与南大集团合资成立海天百货公司的事实，请示文中的抵押物“海天广场四楼物业”也确实是海天公司的自有房产，海天公司也确实用该抵押物承担了抵押担保责任。因此，该请示中出现的“合作方海天集团”就是合作方海天公司。至于“海天集团”，虽然海天公司方面的工作人员有用过该名称的名片，但在工商登记中并不存在“海天集团”这个企业。海天公司方有关某员用过“海天集团”这个名片的事实反而更说明了在以上请示中出现的“海天集团”就是指海天公司。至于1998年1月9日的海天百货公司董事会决议(800万元贷款的民事调解书已经生效)，约定了双方股东的责任，并且表明了双方股东派出的董事对本案反担保问题各自的立场。可以看出，双方只是对如何承担反担保责任出现分歧，而对本案的反担保的事实并没有提出过异议。南大集团辩称双方未订立书面的反担保合同。虽然保证合同应当采用书面形式，但合同的形式属于证明合同成立的证据要件之一，并非合同成立的绝对要件。本案中，南大集团在《请示》中根据海天公司的要求作出了向海天公司承担相应的反担保责任的明确的意思表示，该意思表示被海天公司所接受，并且有关某方按照海天百货公司向平洲农行贷款、海天公司提供贷款抵押担保、南大集团向海天公司按投资权益承担反担保进行履行。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。因此，本案海天公司、南大集团之间的反担保合同关某在海天公司履行了抵押担保责任后生效。
原审法院还认为，根据海天公司与平洲农行在执行阶段达成的1999年11月18日协议书，海天公司以抵押物作价848万元(按评估价)抵偿前述民事调解书确定的债务，并且约定海天公司和平洲农行积极向法院申请办理房地产产权转移手续。但是，根据平洲农行于2001年12月11日出具的情况说明，该抵押物实际上已经完全处于平洲农行的控制之下，之所以未办理过户手续是因为平洲农行出于节省税费的考虑而希望在找到抵押物的买家后直接过户到买家名下。该抵押物实际上已经转移占有，海天公司丧失了该抵押物(用于履行抵押担保义务)。因此，海天公司有权要求南大集团履行相应的反担保义务(按照南大集团在《请示》中确定的“按我方权益责任反担保”计算为（略）元，即848万元的65％)。同理，海天公司要求南大集团承担从1999年11月18日至2001年11月18日期间的利息损失没有依据，因为缺乏其他证据证实在该段期间已发生抵押物的实际转移占有。并且，只有在平洲农行出具情况说明以后，南大集团才能知道海天公司已完全履行了抵押担保责任，之所以未办理房地产产权过户登记手续完全是出于平洲农行的原因，南大集团才应当承担其相应的反担保责任。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条和《最高人民法院关某适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条的规定，判决：(一)南大集团应于本判决生效之日起十日内向海天公司支付（略）元，并从2001年12月12日起到判决确定还款日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付利息。逾期履行，则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。(二)驳回海天公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由海天公司负担（略）元，由南大集团负担（略）元。因上述费用已由海天公司预交，故南大集团应将需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付海天公司。
南大集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求：(一)撤销广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法经初字第X号民事判决书第一项；(二)驳回海天公司的全部诉讼请求；(三)由海天公司承担本案一、二审案件受理费。其上诉的主要理由为：1、南大集团与海天公司之间不存在反担保关某。(1)1996年1月10日海天百货公司给伍锡辉先生的《关某给予南大海天百司商流贷款责任担保的请示》只是海天百货公司的内部运作的公司文件，而且文件明确规定该请示函主送伍锡辉总经理，并没有说明抄送其他公司或其他组织，所以该请示函仅属海天百货公司的内部运作文件，对外并不具有法律效力。(2)请示函不是南大集团与海天公司之问的协议，不能证明双方存在反担保合同关某。海天公司从未向南大集团要求南大集团为其抵押担保提供反担保的意思表示。海天公司以海天百货公司请示函为据证明双方存在反担保合同关某，但请示函是由海天百货公司做出，而非海天公司，而且请示函亦从未提及海天公司的名宇。请示函只是出现一个与海天公司的名字相近而绝非同一名称法人的“海天集团”，请示函根本不可能证明南大集团与海天公司之间存在反担保关某。3)担保(及反担保)应按法律规定的要求进行。原审判决认为“虽然保证合同应当采用书面形式，担保合同的形式属于证明合同成立的证据要件之一，并非合同成立的绝对要件”，这个观点是错误的，明显违反《担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定。而且《担保法》第十五条明确规定了保证合同必须具备的内容。而在本案中海天公司从未与南大集团对反担保事实进行过任何实际交涉、洽商或达成任何担保或反担保合同。原审判决所称“反担保”关某根本不成立。至于原审判决以《合同法》第36条的规定，确认南大集团与海天公司之间反担保合同关某，明显是错误的。因为在本案中如需符合《合同法》第36条规定，南大集团应履行了反担保义务，才能算得上已经履行主要义务，而任何的“意思表示”均不能构成履行主要义务，而只是洽谈，而非实际履行。4)1998年1月9日董事会会议纪要，更加不能作为确认南大集团与海天公司之间存在反担保合同的依据。董事会仅仅是海天百货公司的决策机构，其所作的决议内容亦仅是企业内部的事务。董事会会议纪要并不能决定股东的义务，所以董事会会议纪要不能作为确认南大集团与海天公司之间存在反担保合同的依据。原审判决以该会议纪要确认反担保关某是非常错误的。2、原审判决违反了“担保不能推定”这一担保法的基本法律原则。担保责任既不能法定，亦不能推定，而只能由担保关某双方当事人书面约定。《担保法》第六条明确规定“保证”必须由当事人双方约定。而在本案中，一审法院仅凭一些不符合《担保法》规定的文件及其他文件中的“片言只语”而推定南大集团与海天公司之间存在反担保合同关某，明显违反《担保法》的规定。3、南大集团的总经理伍锡辉先生不可能未经南大集团董事会会议而擅自对外订立担保合同。南大集团《章程》明确规定南大集团为其他经济组织提供担保须经董事会会议一致同意，否则无效，伍先生亦无权对外订立担保合同。4、南大集团的总经理在“请示函”上的签字是受请示函及海天公司有关某作人员的误导而签名的。请示函及有关某员均称提供物业抵押的是“海天集团”，而根据国家工商局、国家计委、国家体改委、国务院生产办关某《国家试点企业集团管理实施办法》和《广东省企业集团、集团有限公司登记注册试行办法》的规定：未经工商行政管理机关某记注册的，不得称企业集团有限公司、不得以企业集团或集团有限公司名义从事经济活动；而且集团的注册资本不少于3000万元，而且实力雄厚、具有投资中心功能，抗风险能力强。而在本案中，海天集团是一个根本不存在的集团公司。请示函及海天公司的有关某作人员为了骗取南大集团的信任，擅自捏造一个所谓的“海天集团”，导致伍锡辉先生误以为“海天集团”提供抵押，在“海天集团”这样实力强大集团支持下，应可取得南大集团董事会的通过，而且有“海天集团”作靠山，海天百货公司应可创造好的业绩，不会出现资不抵债的情况。在这种误导下，伍锡辉先生才在请示函上签字，该签字并非其真实意思表示。5、请示函中“同意按我方权益责任反担保”亦只是说南大集团以在海天百货公司中的权益责任向“海天集团”反担保，原审判决不应作扩大解释。6、原审判决认定抵押物实际上已经转移占有，海天公司丧失了抵押物，因此海天公司有权要求南大集团履行相应的反担保义务。混淆了物权法中“所有权”与“占有权”的概念，房屋所有权的转移应当以人民政府房地产管理部门批准确认为准，而不是以房屋占有权是否转移为准。房屋占有权的转移不等于所有权的转移。经南大集团在2002年9月24日查实，有关某押物尚处于法院查封的状态下，不可能发生转移，即使是当事人之间的约定也是违法行为，不具有法律约束力。海天公司无权要求南大集团履行反担保责任。原审判决南大集团与海天公司之间存在反担保关某缺乏事实依据，也没有法律依据。
海天公司答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院认为：1996年1月10日，海天百货公司给南大集团法定代表人伍锡辉出具《关某给予南大海天百司商流贷款责任担保的请示》，该函件载明：平洲农行已经给予海天百货公司1000万元的贷款规模，海天集团为此将海天广场四楼物业3000平方米)抵押，遵照合作合同的原则及海天集团的要求，请南大集团按65％的比例对上述商流贷款给予责任担保。上述请示函件中所称“海天集团”即为本案海天公司，因为前述事实已查明：海天广场四楼物业系海天公司的自有房产，且海天公司已将该房产为海天百货公司向平洲农行贷款提供抵押；南大集团在海天百货公司的合作方也是海天公司；工商登记中并无“海天集团”这一企业名称；海天公司的工作人员曾经以“海天集团”的名片对外进行活动；海天公司也承认该请示函上所称“海天集团”即为海天公司；该函件现由海天公司收执。上述事实均表明，请示函上所称“海天集团”其实就是指海天公司。该函件已清楚载明，遵照合作合同的原则及“海天集团”的要求，请南大集团按65％的比例对上述商流贷款给予责任担保。伍锡辉在该函件上批示“同意按我方权益责任反担保”并加盖了南大集团的公章。据此，南大集团对海天公司为海天百货公司向平洲农行贷款提供财产抵押担保，愿意按照南大集团在海天百货公司享有的65％的股权比例提供反担保的意思表示是清楚明确的。而且，海天百货公司在该函件中已清楚载明，其要求南大集团提供责任担保，是遵照“海天集团”的要求提出的，要求反担保的对象、内容也是明确的。南大集团同意提供反担保的意思表示系以书面的形式作出，且该意思表示为海天公司所接受，书面函件也为海天公司所收执。符合《中华人民共和国担保法》第十三条规定的“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的形式要件。本院确认南大集团与海天公司之间的反担保合同关某成立，该反担保合同合法有效。南大集团关某南大集团与海天公司之间不存在反担保关某的上诉理由不能成立。虽然南大集团的公司《章程》规定南大集团对外提供担保须经董事会一致同意，但根据最高人民法院关某适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十一条的规定，伍锡辉同意南大集团提供反担保是否经董事会同意并不影响本案反担保合同的效力，况且该同意提供反担保的意思表示还盖具了南大集团的公章。伍锡辉作为南大集团及海天百货公司的法定代表人，对南大集团在海天百货公司的合作方是海天公司、以及海天公司以自有房产海天广场四楼物业为海天百货公司向平洲农行贷款提供抵押等事实是清楚的，请示函中所称“海天集团”实际就是指海天公司，伍锡辉应该是清楚的。南大集团关某伍锡辉受误导而签名的理由缺乏事实依据。由于南大集团与海天公司之间未对南大集团承担反担保责任的方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第十九条的规定，南大集团应对海天公司为上述海天百货公司向平洲农行的贷款承担抵押担保责任后的债务承担连带清偿责任。
1999年11月18日，海天公司与平洲农行签订协议书，约定海天公司以抵押物海天广场四楼房产作价848万元抵偿前述调解书确定的债务。但双方并未到房地产管理机关某理房产所有权转移的变更登记手续，而房地产所有权的转移，是以房地产管理机关某审核确认并以登记为准。海天公司拟抵债的房产所有权并未转移，海天公司以物抵债履行担保责任的行为尚未完成。而担保人要求反担保人履行反担保责任，是以担保人已经履行了担保责任为前提条件的。本案海天公司要求南大集团履行反担保责任的前提条件尚未成就。海天公司请求南大集团立即履行反担保责任，支付人民币（略）元及其利息（略）．60元的诉讼请求，没有事实和法律依据。南大集团的这一上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，确认海天公司与南大集团之间反担保关某成立正确，但判决南大集团立即向海天公司履行反担保责任不当，应予变更。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关某适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二条、第十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十五条、第六十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持佛山市中级人民法院(2001)佛中法经初字第X号民事判决第二判项。
二、变更佛山市中级人民法院(2001)佛中法经初字第X号民事判决第一判项为：南大集团与海天公司之间的反担保关某成立。海天公司在履行完广东省南海市人民法院(1997)南经二初字第1288―2、1289－2、1290－2、1292―2、1293－2、1294一2民事调解书确定的担保义务后，南大集团应在海天公司实际承担的抵押担保责任范围内按65％的份额，对海天公司承担反担保责任。南大集团在履行完反担保责任之后，有权向海天百货公司追偿。
一、二审案件受理费共（略）元，由海天公司承担（略）．20元，南大集团承担（略）．80元。海天公司、南大集团已分别向一、二审法院预交案件受理费（略）元，南大集团应在本判决生效后10日内，将其尚未交纳的（略）．8元迳付海天公司，一、二审法院已收取诉讼费不再另行收退。
本判决为终审判决。
审判长朱可胜
代理审判员田剑
代理审判员林宏坚
二OO二年十二月十二四日
书记员黄少玲
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