广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
(2000)惠中法经终字第X号
上诉人(原审第三人)廖某某，男，X年X月X日生，汉族，龙门县人，龙门县（略）干部，现住（略）。
被上诉人(原审原告)温某甲，男，X年X月X日生，汉族，增城市人，个体户，住（略）。
委托代理人温某乙，男，X年X月X日生，住（略）。身份证号：（略）。
委托代理人周某某，男，X年X月X日生，住（略），个体户。身份证号：（略）。
原审被告李某某，男，X年X月X日生，汉族，兴宁市人，现下落不明。
上诉人廖某某因工程质量赔偿纠纷一案，不服龙门县人民法院(1999)龙法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告李某某为原告温某甲建筑挡土墙，工程款均是由第三人廖某某及被告收取，因此应认定工程为被告李某某和第三人廖某某共同建筑的工程，因工程质量不合格，因此原告写给被告的（略）元欠单无效。被告及第三人应赔偿原告因排除危险搬运土方付出的费用8500元以及回填土方、拆卸挡土墙和原来建筑挡土墙(毛石除外)所需工程款（略）.12元，以上合共（略）.12元，被告及第三人各负责赔偿（略）.06元。对第三人提出其是应原告要求介绍被告替原告承建挡土墙问题，证据不足，本院不予认定。至于第三人收取原告的工程款已转付给被告，此是属第三人与被告的内部关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第(三)项、第(六)项、第(七)项的规定作出如下判决：一、被告李某某及第三人廖某某各赔偿原告温某甲损失（略）.06元，限在本判决生效后30日内付清给原告。二、被告李某某、第三人廖某某对付清上述款给原告负连带清偿责任。
宣判后，第三人廖某某不服，向本院提起上诉称，一、上诉人没有与李某某为被上诉人温某甲建筑挡土墙。二、被上诉人在起诉状中亦承认由我介绍认识李某某，由李某某为上诉人建挡土墙，上诉人只是代收伙食费，才被追加为案件的第三人。三、被上诉人与上诉人之间没签订任何建筑合同，也没有就挡土墙的价钱、质量、付款方式，如何验收结算进行协商。四、庭审中，法院宣读对李某某的调查笔录，李某某也承认是他为被上诉人建挡土墙，所以损失由李某某负责赔偿。上诉人认为原审认定事实错误，请求判令上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人温某甲答辩认为，龙门县法院一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确。上诉人收取了（略）元工程款，同李某某共同为被上诉人温某甲建筑挡土墙工程。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审期间，原审原告温某甲向法院出示了如下证据：
一、原审第三人廖某某写回给温某甲的四份收据。(内容分别为：95年8月27日三万元；95年11月6日一万元；96年1月1日一万元；96年6月5日五千元)。上诉人廖某某承认收到温某甲的（略）元，但提出注明“工程款”字样不是他写的，被上诉人温某甲的代理人对此没有异议，本院确认该证据的效力。该证据证明上诉人曾收到被上诉人温某甲付给人民币（略）元。(证据一)
二、原审被告李某某写回给温某甲的五份收据(内容分别为：96年2月14日（略）元；96年7月2日1000元；96年7月12日5000元；96年7月25日4000元；97年1月17日（略）元)。因为李某某下落不明，原告提供的上述证据，本院予以确认。该证据证实原审原告温某甲曾付给李某某3万元。(证据二)
三、被上诉人温某甲写给李某某的欠条一份，时间是99年5月30日。该证据证实温某甲与李某某对挡土墙工程进行了结算，当时温某甲承认欠李某某人民币（略）元。(证据三)
四、99年5月31日，龙门县南昆山建委给被上诉人温某甲的函。该证据能证实挡土墙工程出现严重的质量问题。(证据四)
五、温某甲与李某某于99年5月30日签订的协议书。该协议书证实：如果挡土墙工程出现质量问题，李某某负责重新拆建及一切费用，如发生事故，则由李某某负一切经济及刑事责任。(证据五)
六、温某甲为排除险情，经法院许可99年6月29日雇工搬运土方花费8500元。在没有反证的前提下，本院推定该证据有效。(证据六)
原审第三人廖某某出示的证据有：
一、从95年8月到99年6月间，廖某某共分26次付给李某某共（略）元。因为李某某本人下落不明，无法质证，同时，温某甲对该证据无法提出异议。本院在无法找到李某某出庭作证，没有反证的前提下，推定该证据有效。即该证据能够证实上诉人廖某某收到温某甲的（略）元已全部转交给了李某某。(证据七)
一审法院调查取证的证据有：
一、鉴定结论。99年9月20日龙门县建设工程质量安全监督站出具的“南昆镇私人挡土墙质量鉴定”，其结论是温某甲(建设方)的挡土墙结构已受到破坏，必须对其进行拆除重建。一审原告与第三人对该证据均未提出异议，本院确认该证据的效力。(证据八)
二、龙门县建设工程造价管理站对拆除重建挡土墙，审核需花费人民币（略）.12元。一、二审期间，上诉人廖某某与被上诉人温某甲对此证据均未提出异议，本院确认该证据的效力。(证据九)
三、一审法院法官99年6月14日对李某某作的调查笔录，证实温某甲直接付给李某某3万元，通过廖某某转手付给李某某5万元。李某某没有承包工程的资质证书，但承诺其个人对工程质量后果负责。一、二审期间，上诉人廖某某与被上诉人温某甲对此证据未提出异议，本院确认该证据的效力。(证据十)
四、本院还对一审开庭笔录、二审调查笔录双方无争议的事实予以确认。(证据十一)
上述十一项法院确认的证据，可以证明如下的法律事实：
上诉人廖某某与被上诉人温某甲原是好朋友。1995年温某甲要建挡土墙，经廖某某介绍由原审被告李某某承建，温某甲并交给廖某某（略）元，由廖某工程进度付款给李某某，从1995年5月到1999年6月，上诉人廖某某分多次将上述款项付给了李某某。1996年2月14日到1997年1月17日之间，被上诉人温某甲也分四次直接付给李某某工程款（略）元。挡土墙建好后，李某某与温某甲未对工程进行验收。1999年5月30日，挡土墙体出现凸出变形现象，温某甲与李某某同日进行结算，由温某甲写（略）元的欠条给李某某收执。同时，温某甲又与李某某订立一份协议书，在协议书中，李某某保证，如挡土墙再出现质量问题，由其承担经济费用和刑事责任等等。1999年6月14日，被上诉人温某甲向原审法院起诉李某某，原审法院追加上诉人廖某某为本案第三人参加诉讼。在本案一审期间，为排除危险，经法院许可由被上诉人温某甲出资搬运挡土墙部分土方，为此温某甲支付人民币8500元。1999年7月，一审法院委托龙门县建设工程质量安全监督站对挡土墙质量和拆除重建的费用进行鉴定，得出结论是挡土墙存在严重质量问题，必须拆除重建，拆建总费用为（略）.12元。
本院认为，本案中挡土墙工程存在严重质量问题需拆除重建已经过专业鉴定部门认定，上诉人与被上诉人对此均无异议，那么承建者理应负担拆除重建的费用（略）.12元和被上诉人为排除危险先支付的8500元，二者合计（略）.12元。原审法院判令承建者李某某要承担该笔费用是正确的，应予支持。本案二审争议的焦点是，上诉人廖某某应不应承担赔偿损失和连带清偿的责任。从本案当事人提交的所有证据看，只能证明上诉人廖某某收过温某甲（略）元，没有任何证据能证实上诉人有参与挡土墙的承建或承诺对挡土墙的质量问题负责。同时，上诉人廖某某也已将收到的（略）元陆续分多次转付给了李某某，所以上诉人廖某某在案中没有享受任何权利或从中获得实际利益，那么，原审法院仅凭其收取过（略）元，判令其承担赔偿责任，既依理依据不足，也是不公平的。所以，本院认为，凭目前仅有的证据，无法推定上诉人廖某某应承担挡土墙工程质量不合格造成的后果。上诉人廖某某上诉称其不应承担连带赔偿责任，请求改判的要求是合理的，应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销龙门县人民法院(1999)龙法经初字第X号民事判决。
二、李某某在本判决生效之日起十日内，返还（略）.12元给温某甲。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。
本案一、二审受理费7340元，一审鉴定费900元，合计8240元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长何学
代理审判员徐国华
代理审判员万翔
二○○○年七月二十日
书记员龚敏
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