广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
(2000)惠中法经初字第X号
原告：黎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
诉讼代理人：姚惠棠、徐明文，均是广东百德律师事务所律师。
第一被告：中国新兴工程建筑房地产开发总公司惠州分公司。住所地：惠州市下埔小区X路“埔东大厦”第十二层。
法定代表人：陈某某，总经理。
第二被告：惠州市东江典当行。住所地：惠州市X路X号。
法定代表人：刘某某，经理。
诉讼代理人：张东标，该行部门经理。
原告黎某某诉第一被告中国新兴工程建筑房地产开发总公司惠州分公司(以下简称新兴房地产公司)、第二被告惠州市东江典当行(以下简称东江典当行)代位权诉讼一案，本院于2000年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2000年8月28日召集当事人进行庭前交换，并于2000年8月30日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人姚惠棠、徐明文、第二被告诉讼代理人张东标到庭参加诉讼。第一被告经公告传唤未到庭进行庭前交换证据和参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黎某某诉称：第二被告经与原告协商，原告于1997年3月20日借给第二被告人民币200万元，约定借款期限为一年，利率为每月百分之二。第二被告同日出具了借据。第二被告未能按期付款，于1998年3月26日向原告提出还款计划，愿分三期还清全部本息，并以其对第一被告的债权作担保。但时至今日被告未还分文。据了解，第二被告对第一被告享有债权。1997年3月25日，第一被告与第二被告签订了《惠州东江典当行协议书》，约定第一被告以惠州市下埔小区X路“埔东大厦”第十六层面积为2216.80平方米的房产作抵押向第二被告典当借款人民币150万元，当典期限为90天，典当利息、服务费、手续费等综合费率按每30天百分之四计算。典当协议签署当日，第二被告拨出款项给第一被告，第一被告出具了收条。1997年7月29日，第一被告因资金周转困难，再次向第二被告追加借款人民币50万元，抵押物仍为第一次典当借款时提供的抵押物。第一被告除归还第二被告自借款之日至1998年6月的利息外，全部本金和其余利息未还。第二被告多次追索无果。原告认为，第二被告与原告之间的借贷关系依法属于民间借贷，合法有效，受法律保护；第一被告以房产作抵押向第二被告典当借款，期满后归还第二被告本息合法合理；第二被告系原告的债务人，在第一被告违约后虽然向第一被告追索，但并未向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，故第二被告构成“怠于行使其到期债权”。第二被告既无力偿还拖欠原告的本息，又怠于行使其对第一被告的到期债权，已给原告造成损失。特此提起代位权诉讼，请求：1、确认第二被告欠原告本金人民币200万元及利息(按约定计至付清款日止，现计至2000年5月20日为152万元)；2、判令第一被告将其应归还给第二被告的本息偿还给原告；3、判令第二被告清偿其拖欠原告总债务中第一被告不能偿还部分；4、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告黎某某对其陈某事实在举证期限内提供的证据有：
1、1997年3月20日东江典当行向原告借款人民币200万元的《借据》；
2、1998年3月26日东江典当行出具给原告的《还款计划书》；
3、1997年3月25日东江典当行与新兴房地产公司签订的《惠州市东江典当行典协议书》；
4、1997年3月25日新兴房地产公司出具给东江典当行收到人民币150万元的《收条》；
5、1997年7月29日新兴房地产公司出具给东江典当行的借款50万元的《借条》；
6、1997年3月25日办理的抵押权人为惠州市东江典当行、抵押人为中国新兴工程建筑房地产开发总公司惠州分公司的房屋抵押贷款他项权登记证书[编号为：惠州市房登字(97)X号]；
7、东江典当行于1999年3月30日在惠州日报刊登的公告新兴房地产公司借款已过期、限定其在十天内前来办理有关事宜的《启事》。
第二被告东江典当行答辩称：答辩人向原告借款属实。由于资金周转困难未能偿还。但答辩人对第一被告享有债权。答辩人愿以对第一被告的债权偿还原告的债务，不足部分由答辩人继续清偿。
第二被告对其陈某事实在举证期限内提供的证据有九份：其中七份与原告提供的上述证据相同；另二份为：1997年3月25日新兴房地产公司将其位于下埔东路下埔大厦第十六层楼房提供给东江典当行作借款抵押物的《声明书》；1997年6月25日新兴房地产公司出具给东江典当行的关于到期不还款则由东江典当行自主处理典当物的《全权委托书》。
经审理查明：1997年3月20日，东江典当行经与黎某某协商，向黎某某借款人民币200万元，并以现金形式支付，约定借款期限为一年，即从1997年3月20日至1998年3月19日止；利率为月息百分之二，逾期还款仍按此利率计算。东江典当行于同日向黎某某出具了借款《借据》。东江典当行未能按期还款，于1998年3月26日给黎某某出具《还款计划书》，提出分三期还清全部本息，即从1998年6月30日前还50万元；同年12月31日前还100万元；1999年6月30日前还清全部本息，并愿意以其对新兴房地产公司的债权(抵押物为下埔东路“埔东大夏”第十六层)作担保。但东江典当行至今未还分文。
1997年3月25日，东江典当行与新兴房地产公司签订《惠州市东江典当行典当协议书》，约定新兴房地产公司以惠州市下埔小区X路“埔东大厦”第十六层楼房(房产证号为粤房地证字第（略）号、面积为2216.80平方米)作抵押向东江典当行典当借款人民币150万元，典当期限为90天，即从1997年3月25日至1997年6月24日止；典当利息、服务费、保管费等综合费率为百分之二；若新兴房地产公司不按期还款赎回当物时，即视为产权转移，归甲方所有，甲方有权依照原定息费的20％执行罚息，直至作为“死当”处理拍卖。同日，新兴房地产公司出具《声明书》对上述处罚条款作出具体承诺。典当协议签订当日，东江典当行付出款项给新兴房地产公司，新兴房地产公司出具了收款《收条》，双方并到惠州市房产管理局办理了抵押物即“埔东大厦”第十六层楼房的抵押贷款他项权登记手续。1997年6月25日，新兴房地产公司向东江典当行出具《全权委托书》，称由于借款到期无法归还给典当行，现金权委托惠州市东江典当行自主处理典当物。1997年7月29日，新兴房地产公司再次向东江典当行追加借款50万元人民币，抵押物仍为第一次典当借款时提供的抵押物。此后，新兴房地产公司分别于1997年4月10日还利息(下同)6万元、5月28日还6万元、6月28日还6万元、7月29日还16万元、10月6日还7万元、12月4日还17万元，1998年1月4日还8万元、3月2日还8万元、3月26日还8万元、8月28日还16万元。余款经东江典当行追索但至今未还。
本院在立案期间，根据原告黎某某的申请，作出(2000)惠中法立保字第X号民事裁定书，查封被申请人新兴房地产公司位于惠州市X路“埔东大厦”第十六层楼房。
另查：惠州市东江典当行于1992年11月25日成立，领取有《特种行业许可证》、《中华人民共和国金融机构法人许可证》和《企业法人营业执照》，主营范围为实物典当、信息服务、兴办实业等。中国新兴工程建筑房地产开发总公司惠州分公司于1992年8月2日成立，是企业法人，有房产经营权。
本院认为：东江典当行与黎某某之间形成的借贷关系，是双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律和行政法规的强制性规定，因而合法有效，受国家法律保护。据此，黎某某对东江典当行享有合法债权。新兴房地产公司与东江典当行签订的虽然是《典当协议书》，但这并不同于以房屋为典当物来使用、收益的民间一般房屋典当。参照《最高人民法院[1991]民他字第X号〈关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复〉》的规定，东江典当行与新兴房地产公司之间产生的行为，应认定为新兴房地产公司以房屋作抵押向东江典当行借款的借贷行为。因该借贷行为而形成的借贷关系及抵押关系是合法有效的，应受法律保护。但双方约定按月4％计息的标准过高，应予以调整。参照民间借贷利率以不超过银行同类贷款利率四倍为限的规定，并结合本案源于“典当协议”的实际情况，利息应以月息2％计付为宜。新兴公司归还利息98万元，应分别按本金150万元和50万元、月息2％、以还款时间分段计息，多付部分(因原来按月息4％计算)则分段抵押作归还本金，逐级从本金总数中扣除后再计息。经计算，至1998年8月28日，新兴房地产公司除付清在此之前的全部利息外，尚欠东江典当行借款本金157.（略）万元(此后利息从1998年8月29日起计算)。据此，东江典当行亦拥有对新兴房地产公司的合法债权。对尚余欠款本息，东江典当行虽然在期限届满后多次自行追讨，但当追讨无果时，没有采取诉讼或仲裁方式实现债权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条第一款的规定，属于怠于行使其到期债权。因东江典当行怠于行使其对新兴房地产公司的债权，其自身又无法偿还对黎某某的债务，已造成黎某某对其的债权已陷于难以实现的危险。综上所述，原告黎某某提起代位权诉讼，符合最高人民法院法释[1991]X号第十二条规定的关于代位权诉讼的成立条件。且东江典当行对黎某某代位行使其权利向次债务人新兴房地产公司追偿债务，表示同意。因此，黎某某行使的代位权成立。新兴房地产公司以其欠东江典当行的债务数额，直接向黎某某履行清偿义务，东江典当行欠黎某某的相应数额的债务即予消灭。此代位权行使后，仍不足清偿黎某某的债务部分，由东江典当行负责清偿。
依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条、第三条、第十九条、第二十条的规定，判决如下：
一、确认东江典当行欠黎某某借款本金人民币200万元及利息(按月利率2％、从1997年3月20日计付至还清款日止)；
二、确认新兴房地产公司欠东江典当行借款本金人民币157.（略）万元及利息(按月利率2％、从1998年8月29日起计付至还清款日止)；
三、新兴房地产公司在本判决发生法律后十五日内向黎某某偿还人民币157.（略）万元及利息(按月利率2％、从1998年8月29日起计付至还清款日止)；
四、扣除新兴公司偿还给黎某某的上述欠款外，不足部分1、从1997年3月20日至1998年8月28日按本金200万元、月利率2％计算所得利息69.（略）万元；2、本金42.（略）万元及利息(从1998年8月29日起按月利率2％计算至付清款日止)]由东江典当行向黎某某清偿。
本案诉讼费（略）元、诉讼保全费（略）元由第一被告新兴房地产公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长何学
代理审判员徐国华
代理审判员万翔
二○○○年十月二十五日
书记员周伟东
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