广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2006)佛刑二终字第X号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某某(自报)，男，X年X月X日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住（略）。2005年8月23日因涉嫌犯假冒注册商标罪被羁押，同日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人余某甲、余某乙，广东金阳律师事务所律师。
原审被告人叶某某，男，X年X月X日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，无固定职业，住（略）。2005年8月23日因涉嫌犯假冒注册商标罪被羁押，同日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人杜某某、叶某某犯假冒注册商标罪一案，于2006年4月3日作出(2006)南刑初字第X号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2005年3至4月间，被告人杜某某纠合被告人叶某某在佛山市南海区X镇黄岐嘉乐花园怡景阁X栋X室设立地下工场，由被告人杜某某购置远红外线热收缩膜包装机、胶枪等工具，并用粤A-（略）号白色面包车从“老陈”(在逃)处运回假冒“柯达”、“富士”商标的胶卷，从林某某(另作处理)处运回假冒“柯达”、“富士”商标的包装盒，由被告人叶某某先后组织了7名工人在上述工场将“柯达”、“富士”胶卷进行包装，期间，被告人叶某某负责管理工场、安排工人生产以及代被告人杜某某发放工人工资，胶卷包装完毕后，由被告人杜某某运走。同年8月23日，公安人员先后将被告人杜某某、叶某某抓获归案，并从上述工场及其仓库(黄岐中南花园嘉悦3座X号储物室)缴获已包装好的“柯达”牌100度、200度、400度胶卷、“富士”牌100度胶卷合共（略）卷，上述物品共价值（略）元，缴获“柯达”牌100度、200度、400度胶卷包装盒、“富士”牌100度、200度包装盒合共19。8万个，上述物品共价值人民币（略）元。
原判认定上述事实的证据有：1、北京万慧达知识产权代理有限公司出具的《关于查处生产、销售及贮存假冒“（略）”产品行为的请求书》和该公司合伙人苏亮的报案陈述。2、伊士曼柯达公司授权北京万慧达知识产权代理有限公司在中国处理有关商标、专利权益的代理委托书复印件。3、匿名知情人员寄往公安机关的举报材料。4、证人张壮华、林某纯、纪荣生、林某珊(被告人叶某某所聘请的员工)的证言和林某纯、纪荣生辨认两被告人的笔录、林某珊辨认被告人叶某某的笔录。5、证人林某某的证言和辨认被告人杜某某的笔录。6、公安机关出具的抓获两被告人、起获赃物的经过证明、扣押物品清单、被扣赃物的照片、作案现场勘查记录。7、佛山市南海区质量技术监督局出具的鉴定证明。8、富士胶片(中国)投资有限公司、柯达(中国)股份有限公司出具的证明。9、物价部门出具的赃物估价证明。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人杜某某、叶某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人的注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人杜某某起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人叶某某起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。两被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项之规定，以被告人杜某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以被告人叶某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
被告人杜某某以其行为属犯罪未遂，且原判认定犯罪数额有误为由提出上诉，请求依法改判其无罪。
被告人的辩护人认为：1、上诉人杜某某只负责包装，在整个假冒注册商标行为中起次要作用，应属从犯；2、上诉人假冒注册商标的商品被当场查获，尚未流入市场，因此应属未遂；3、上诉人的违法所得只有8001元，尚未达到2万元的定罪起点，因此不应定罪量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人杜某某、原审被告人叶某某实施犯罪行为的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人杜某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见。本院认为，在本案中，虽然上诉人声称是“老陈”授意其加工假冒胶卷的，但由于“老陈”尚未归案，不宜认定上诉人与“老陈”构成共同犯罪，原判所认定的犯罪数额也只是上诉人本人犯罪的犯罪数额，并非上诉人与“老陈”共同犯罪的犯罪数额，故上诉人的辩护人认为应认定上诉人在与“老陈”的共同犯罪构成从犯没有依据；原判所认定的假冒胶卷是公安机关从上诉人的工场及仓库中缴获的已经包装好的假冒胶卷，虽该批假冒胶卷尚未流入市场，但上诉人的假冒行为已经完成，其行为已构成犯罪既遂；而原判认定的犯罪数额也是由具有法定鉴定资质的价格鉴定机构依法定程序作出的，其鉴定结论真实可信，应予采信，故原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定，认定上诉人因假冒两种以上的注册商标并且非法经营数额在15万元以上而构成假冒注册商标“情节特别严重”并无不当。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杜某某、原审被告人叶某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人杜某某起主要作用，是主犯；原审被告人叶某某起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚；上诉人、原审被告人自愿认罪，均可酌情从轻处罚。上诉人杜某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长谭显刚
代理审判员胡智鸿
代理审判员周铭川
二00六年五月二十二日
书记员周辉
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