上诉人(原审原告)上海开米科技有限公司。
法定代表人于某，董事长。
委托代理人林某某，上诉人员工。
委托代理人霍某某，西安开米股份有限公司员工。
被上诉人(原审被告)许某某。
上诉人上海开米科技有限公司(以下简称上海开米公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2010)静民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，许某某于2008年5月20日进入上海开米公司工作，任市场部产品经理。许某某与西安开米股份有限公司(以下简称西安开米公司)签订过期限自2008年5月20日至2010年6月19日的劳动合同，双方的劳动合同约定，许某某的试用期是从2008年5月20日起至2008年8月19日止。而在实际履行中，上海开米公司支付许某某试用期工资至2008年9月。许某某2008年5月至2008年9月的工资结构为：基本工资人民币2,800元，考核工资1,200元，考核扣分每分按照12元计算；其2008年10月至2008年12月的工资结构为：基本工资3,500元，考核工资1,500元，考核扣分每分按照15元计算；其2009年1月至2009年6月的工资结构为：基本工资1,000元，考核工资4,000元，考核扣分每分按照40元计算。许某某自2008年7月至2009年6月的扣分具体数额为：7分、7分、6分、7分、10分、9分、40分、30分、24分、35分、24分、25分。许某某对工资单及考核扣分的具体数额表示认可。上海开米公司支付许某某工资至2009年6月30日。许某某于2009年6月30日提出了辞职。之后，上海开米公司开具了招工日期为2008年5月20日、退工日期为2009年6月30日，单位为上海开米公司的上海市单位退工证明。
原审另查，上海开米公司以最低缴费基数为许某某缴纳2008年6月至2009年6月的社会保险费。
2009年8月17日，许某某向上海市静安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2009年12月7日作出裁决：1、上海开米公司支付许某某2008年7月20日至2008年9月19日延长试用期工资差额2,000元；2、上海开米公司支付许某某2009年1月1日至2009年6月30日的工资差额3,750元；3、上海开米公司为许某某补缴2008年8月至2009年6月期间的社会保险费差额16,893.3元(其中包括代扣代缴个人应缴社会保险费差额3,870.9元)；4、许某某将个人应缴的社会保险费差额计3,870.9元交于某海开米公司。上海开米公司不服，诉至原审法院，请求：1、不支付许某某延长试用期工资差额2,000元；2、不支付许某某工资差额3,750元；3、不为许某某缴纳社会保险费差额13,023.3元。
原审法院确定本案双方当事人的争议焦点：
一、关于某某某劳动关系建立对象的问题。
上海开米公司认为，许某某系与西安开米公司存在劳动合同关系，上海开米公司仅是受西安开米公司委托为其在上海工作的员工缴纳社会保险费，但不能因此认为上海开米公司与许某某间形成劳动关系。
上海开米公司提供社保缴纳委托书作为诉称依据。
许某某认为，许某某原与西安开米公司签订劳动合同，但是自2008年5月20日起，许某某即在上海开米公司处工作。因此，许某某的劳动关系对象实为上海开米公司。
许某某提供退工证明、工作证、收据等作为辩称依据。
原审法院认为，劳动合同是明确劳动者和用人单位权利义务的重要依据，但如上海开米公司所述，实质上的劳动关系比形式上的劳动关系更具有说服力。劳动合同签订后，劳动对象、劳动内容等有可能发生变化，在没有或尚未以书面方式加以明确的情况下，应当以实际的能够反映劳动关系的证据来认定劳动关系。许某某为证明与上海开米公司间存在劳动关系，提供了退工证明、工作证等，退工证明是用以证明用人单位证明用工情况的重要依据，劳动法律法规明确用人单位应根据实际用工情况如实记载，非用人单位不得代为办理，工作证更是用人单位对外证明持证人系本单位职工的直接证据，并且有许某某在为上海开米公司工作期间出差，经上海开米公司认可、报销的收据等为证，加之上海开米公司自2008年6月起为许某某缴纳社会保险费，上述证据及事实能够互相印证，反映出上海开米公司系许某某的用人单位。退工证明记载的招工日期与上海开米公司开始为许某某缴纳社会保险费的日期相一致，亦能反映出实际用工的日期。上海开米公司否认与许某某劳动关系，所依据的社保缴纳委托书许某某表示并不知情，故仅凭该份集团内部的文件不足以否定许某某提供证据的证明力。另需要指出的是，社会保险费缴纳应由实际用人单位或委托专业劳务机构依法缴纳，关联企业间不得随意委托缴纳，由此产生的后果亦应由上海开米公司自行承担。因此，原审法院确认上海开米公司与许某某于2008年5月20日起建立劳动关系。
二、许某某的试用期是否超过法律规定的期限以及上海开米公司是否应当支付相应期间的工资差额。
原审法院认为，根据劳动合同法的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。上海开米公司与许某某之间签订的劳动合同期限是两年，那么据此规定，试用期不应超过二个月。然而，根据双方的履行情况来看，自2008年5月20日至2008年9月19日上海开米公司均以试用期工资的标准向许某某支付薪酬。故，对于2008年7月20日至9月19日期间的工资差额应当由上海开米公司补足(扣款应按照15元一分计算)。
三、上海开米公司在2009年1月之后改变员工的工资结构，增加考核工资的比例，是否合法有据。
上海开米公司认为，因受金融危机影响，2008年12月公司工会提出倡议，并经工会委员会和职工代表大会决定，根据岗位减薪10%-30%，决定作出后，公司工会通过电子邮件的方式向许某某通知此事，许某某并未提出异议。所以上海开米公司改变许某某的工资结构是合法有据的，并不需要向许某某支付2009年1月1日至2009年6月30日的工资差额。
许某某认为，上海开米公司改变许某某的工资结构，增加考核工资的比例，并未经过其同意，属于某海开米公司单方面的强制行为。所以上海开米公司应当补足相应期间的工资差额。
原审法院认为，劳动报酬的约定属于某动合同中的重要条款。对于某动合同的变更，用人单位应当与劳动者协商一致，并且必须采取书面形式。本案中，许某某与案外人西安开米公司签订的劳动合同中约定，许某某试用期工资为每月税前1,000元，转正后的基本工资为每月税前1,000元，但是在劳动合同实际履行中，许某某在2009年1月前的工资结构是:基本工资为每月3,500元，考核工资为每月1,500元，扣分按照15元一分计(试用期8折)。原审法院认为，劳动合同对薪酬的约定与实际履行情况不一致的，应当以实际履行的为准。另外，上海开米公司在2009年1月之后，将基本工资改为1,000元，考核工资改为4,000元，并且每扣一分按照40元来计算，这一制度明显是不利于某动者的，同时这也是对之前双方履行合同的重大变更，应当经过劳动者的书面同意。尽管劳动合同中约定“甲方(西安开米公司)实行调整新的工资制度时，乙方(许某某)同意其工资待遇按新调整制度予以调整”，但是这一约定是违背劳动合同法变更劳动合同应当经双方协商一致的规定的，并且也是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的约定，故该条款不具有法律效力，对双方均无约束力。根据双方现有的证据来看，上海开米公司改变工资结构，并未经过许某某同意，故这一调整对许某某并不适用，因此，对于2009年1月之后的工资，上海开米公司应当对许某某进行补差。许某某只主张补差3,750元，低于某补数额，予以支持。另外，需要指出的是，首先，劳动合同的记载应当如实反映用人单位和劳动者的约定，尤其关于某动报酬及劳动者权利方面的约定，更应当如实记载。其次，劳动合同不应当作出违背劳动合同法等法律、法规的规定以及有损于某动者切身利益的约定。
四、关于某会保险费差额缴纳的问题。
原审法院认为，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。本案许某某2008年6月至2008年7月的工资为4,000元，2008年8月至2009年6月的工资为5,000元，考虑到社会保险费的缴纳是每年按照同一基数进行缴纳的，则上海开米公司应当以4,000元为基数为许某某缴纳2008年6月至2009年3月的社会保险费，并以5,000元为基数为许某某缴纳2009年4月至2009年6月的社会保险费，而非按照历年保底基数进行缴纳。关于某部分差额，上海开米公司应根据社保部门的核算结果为许某某补缴。
综上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第二十六条第一款第(二)项、第(三)项、第二十七条、第三十五条第一款的规定，判决:一、上海开米科技有限公司应于某决生效之日起十日内支付许某某2008年7月20日至2008年9月19日延长试用期工资差额1,940元；二、上海开米科技有限公司应于某决生效之日起十日内支付许某某2009年1月1日至2009年6月30日的工资差额3,750元；三、上海开米科技有限公司应于某决生效之日起十日内为许某某补缴2008年6月至2009年6月期间的社会保险费差额15,227.5元(其中包括代扣代缴个人应缴社会保险费差额3,489.1元)；四、许某某应于某决生效之日起十日内将个人应缴的社会保险费差额计3,489.1元交于某海开米科技有限公司。
原审判决后，上海开米公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人与西安开米公司签订有劳动合同，西安开米公司为了便于某理，将被上诉人的办公地点设在上诉人处，并由上诉人代为缴纳社会保险、进行考勤管理等，但上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；原审以被上诉人与西安开米公司的劳动合同作为判断试用期长短及绩效考核的依据，又不确认被上诉人与西安开米公司之间存在劳动关系，是矛盾的，上诉人内部规定试用期工资要打八折，这也是各单位惯用的做法；上诉人按照最低缴费基数为被上诉人缴纳社保并无不当。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人许某某辩称：被上诉人的社保由上诉人缴纳，工作地点也是在上诉人的办公场所，因此与上诉人之间存在劳动关系；被上诉人的试用期过长，超过了法定的期限；上诉人改变工资结构，大大调高了考核工资的比例并提高了考核扣分中每分所代表的工资金额，是不合理的。故不同意上诉人的上诉要求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，劳动者合法权益受法律保护。本案中，虽然被上诉人许某某与西安开米公司签订了劳动合同，但上诉人上海开米公司承认被上诉人许某某的办公地点在上诉人处，并由上诉人为其缴纳社会保险、进行考勤管理等，这完全符合劳动关系的特征，原审因此确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是正确的。被上诉人在2008年5月至2008年9月工资为基本工资2,800元加考核工资1,200元，共计4,000元，在2008年10月后其基本工资加考核工资共计5,000元，这符合上诉人公司试用期工资打八折的内部规定，结合被上诉人与上诉人关联公司西安开米公司签订的劳动合同，原审据此认定上诉人给被上诉人设定的试用期达四个月是有依据的。上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，擅自将被上诉人的基本工资由3,500元调整为1,000元，将考核工资由1,500元调整为4,000元，并大幅度提高了考核扣分每分所代表的工资金额，属于某有依据的调薪行为，被上诉人主张因此造成的工资差额，应予支持。综上，原审法院根据查明的事实依法所作出的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予采信，其上诉请求本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海开米科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长卞晓勇
审判员&x
代理审判员余宇
书记员刘群燕
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