江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）南通中加德冶金机械有限公司，住所地启东市开发区X路X号。
法定代表人董某某，该公司执行董某。
被上诉人（原审原告）南通申东冶金机械有限公司，住所地启东市经济技术开发区X路X号。
法定代表人樊某某，该公司董某长。
委托代理人张顺意，江苏南通江海明珠律师事务所律师。
原审被告董某某，男，X年X月X日出生，汉族，南通中加德冶金机械有限公司执行董某，住（略）。
南通申东冶金机械有限公司（以下简称申东公司）与董某某、南通中加德冶金机械有限公司（以下简称中加德公司）不正当竞争、侵犯著作权纠纷一案，董某某、中加德公司不服江苏省南通市中级人民法院(2005)通中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。在上诉期间，因董某某未缴纳二审案件受理费，本院于2006年3月27日作出（2006）苏诉字第X号民事裁定，对董某某按自动撤回上诉处理。本院于2006年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人中加德公司法定代表人董某某，被上诉人申东公司委托代理人张顺意，原审被告董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
1998年3月，申东机械厂经工商行政管理机关依法核准登记设立，其主要经营范围为冶金、石化工业专用机械设备、环保设备、阀门、仪表及非标设备制造、销售。2003年8月18日，申东机械厂经工商行政管理机关核准更名为南通市申东冶金机械有限公司。2004年10月9日，申东公司通过了（略）：2000质量管理体系认证。申东机械厂及申东公司生产的产品先后被宝山钢铁股份有限公司、安阳钢铁股份有限公司等企业建设的大型项目配套使用。
2002年4月1日，董某某（乙方）与申东机械厂（甲方）签订了1份聘用协议，约定：甲方聘用乙方为销售代表，甲方为乙方提供业务培训、各项技术支持，协助乙方的推广工作；乙方工资标准为1,000元/月，其中60%为基本工资，40%为业绩工资；乙方每年度必须完成到帐销售额20万元（不含税），完成定额后，甲方足额支付每月400元的业绩工资，且支付乙方销售定额业务费；甲方为乙方报支火车票、长途汽车票、住宿费等费用。双方还就其他事项进行了约定。2003年3月30日，董某某（乙方）与申东机械厂（甲方）签订了1份劳动合同书，对合同期限、工作内容、劳动条件与劳动保护、劳动报酬、保险与福利、劳动纪律、劳动合同的签订与解除、违约责任、其他事项作了明确约定。其中，双方对合同期限约定为2003年3月30日至2004年4月1日；对违约责任约定为任何一方违约，对方有权终止合同，并视违约情节向违约方索赔违约金10,000—50,000元；同时在双方约定的其他事项中，乙方的违约行为包括乙方开办与甲方同类企业、生产经营甲方同类产品或利用甲方的销售渠道进行产品转移生产、向甲方同类企业转移和提供商业情报。同年4月6日，董某某与申东机械厂还签订了1份“销售责任合同”，该合同就董某某享受的工资待遇、医疗补助、销售模式、双方责任等分别作了约定。此间，董某某代表申东机械厂多次与武汉钢铁设计研究总院签订了供货合同。董某某与申东机械厂签订的劳动合同期满后，申东机械厂未与董某某办理终止或续订劳动合同手续，董某某也未以书面形式向申东机械厂提出不续订劳动合同或解除劳动合同的要求。2004年8月28日，董某某作为申东公司的代理人与中冶南方公司签订了“安钢（略）级高炉工程自洗过滤器设备供货合同”。同年9月1日，董某某作为申东公司的代理人与中冶南方公司签订了“水钢新建炼钢工程转炉余热锅炉系统消音器设备供货合同”。2005年1月7日，董某某代表申东公司向中冶南方公司提交了1份高炉项目报价单。2004年6月至2005年1月，董某某分别对其2004年4月至12月期间的出差支出在申东公司处办理了差旅费报支手续。
2004年3月1日，董某某从申东公司处领取了一枚编号为3的合同专用章。该专用章至今仍为董某某持有。
2004年11月26日，南通中加德冶金机械有限公司在南通市启东工商行政管理局办理了名称预核登记，该局在“企业名称预先核准通知书”中明确该名称保留期延至2005年5月26日，在保留期内，不得用于从事经营活动。2004年9月18日，徐标以中加德公司的名义与中冶南方公司签订了“安钢（略）级高炉工程管道过滤器设备供货合同”。同年12月24日，徐标又以中加德公司的名义与中冶南方公司签订了“安钢（略）级高炉工程冷风放风阀、主排、助燃风机、锅炉放风消音器、保温水箱等设备供货补充合同1”。2005年1月17日，董某某与案外人曹晶辉共同投资正式设立了中加德公司，董某某担任该公司法定代表人。中加德公司的经营范围为消音设备、过滤设备、阀门及冶金非标设备制造、销售。
中加德公司在其制作、发送的企业宣传册中称：公司创建于1978年，是国内最早研制、生产过滤、燃气、消音、混合机等系列配套设备的专业厂家。公司重组于1998年，目前已成为国内较有知名度的股份制公司。通过（略）：2000国际质量体系认证。成为“上海宝钢设备与备件联合研制供应中心”理事成员单位。1994年荣获第六届中国新产品新技术博览会金奖。1998年被评为中国产品信得过企业。2000年被列为“质量信誉跟踪产品”。中加德公司对外发放了该宣传册。
申东机械厂于2003年初委托福生电脑公司对其产品进行图片拍摄，根据申东机械厂与福生电脑公司的约定，福生电脑公司拍摄并进行处理的照片的著作权归申东机械厂。申东公司制作的企业宣传册中采用了福生电脑公司拍摄的设备照片。中加德公司制作的企业及产品宣传册中ZF系列煤气管道排水器及煤气水封排水、中高速过滤器等水处理设备、ZQ系列点阀箱、钢制重力式无阀过滤器系列产品、ZJD系列自洁过滤器、ZJS系列在线式手动清洗过滤器、ZB系列管道过滤器、ZJ系列消声器等产品的图片与申东公司企业及产品宣传册中同类产品的图片基本相同，但前者反映的设备外表上没有申东冶金的字样。其他企业的宣传册中反映同类产品的图片与申东公司、中加德公司的图片也基本相同。
另查明，申东公司为调查支出工商档案查询费130元，复印费30元。申东公司根据其与江苏南通江海明珠律师事务所签订的委托代理合同，向江苏南通江海明珠律师事务所支付律师代理费（略）元。
根据上述查明的事实，一审法院认为：
一、关于董某某是否违反了其与申东公司的竞业禁止约定而应承担相应的民事责任，以及中加德公司的行为是否构成对申东公司的不正当竞争问题
董某某与申东机械厂于2003年3月30日签订的劳动合同书中对合同期限约定为2003年3月30日至2004年4月1日。劳动合同期满后，申东公司作为用人单位虽然未与董某某办理续订劳动合同手续，但也未与其办理终止劳动合同手续，且事实上，董某某在劳动合同期满后仍代表申东公司对外签订合同，申东公司的X号合同专用章也继续由其持有使用，董某某出差所支出的费用也仍由申东公司报支，即董某某在劳动合同期满后仍在申东公司工作，据此，可视为双方当事人同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。因此，可以认定董某某在2004年4月2日以后与申东公司之间仍存在劳动合同关系。
董某某与申东公司的劳动合同约定，董某某的违约行为包括其开办与申东公司同类企业、生产经营申东公司同类产品或利用申东公司的销售渠道进行产品转移生产、向申东公司同类企业转移和提供商业情报。该条款即为竞业禁止条款。董某某在未解除与申东公司之间的劳动合同关系的情况下，与他人共同投资设立与申东公司生产同类产品的企业，并且向申东公司的客户销售同类产品，其行为已构成对劳动合同相关约定的违反，应承担相应的民事责任。申东公司作为用人单位在劳动合同中与劳动者约定竞业禁止条款并不违反法律规定，也并不损害劳动者的合法权益，应当予以支持。
由于申东公司对董某某利用其在原告处工作期间掌握的经营信息为中加德公司销售产品未主张商业秘密保护，因此，竞业禁止约定仅对合同双方具有约束力，对合同以外的人不具有约束力。中加德公司即使利用了董某某提供的申东公司的经营信息承揽业务、销售产品，也不构成对申东公司的不正当竞争。
二、关于中加德公司在其企业及产品宣传册中对其企业及产品所作的宣传是否构成对申东公司的不正当竞争问题
我国反不正当竞争法禁止经营者在市场交易中违反诚实信用原则及公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益。中加德公司作为一家成立于2005年初的冶金机械设备生产厂家，为了在市场交易中更容易取得交易机会，在制作发送的企业及产品宣传册中，将设立时间提前至1978年，并称其是国内最早研制、生产过滤、燃气、消音、混合机等系列配套设备的专业厂家，通过（略）：2000国际质量体系认证，成为“上海宝钢设备与备件联合研制供应中心”理事成员单位，1998年被评为中国产品信得过企业。称其生产的产品在1994年荣获第六届中国新产品新技术博览会金奖，2000年被列为“质量信誉跟踪产品”。中加德公司的上述夸大宣传无疑会使该宣传册的受众对其企业信誉和产品质量产生信赖，并更愿意与其发生交易，中加德公司通过这种形式也更容易在市场交易中获得交易机会，从而形成竞争优势。而对于其同业竞争者而言，则可能因被挤占交易机会而丧失经济利益。中加德公司利用宣传册这一广告方法对其企业信誉及产品的质量所作的引人误解的虚假宣传，已违反了诚实信用原则及公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，构成了虚假宣传的不正当竞争行为。由于虚假宣传的不正当竞争行为针对的是不特定的同业经营者，因此，申东公司作为与中加德公司生产同类产品的生产企业，要求判令中加德公司停止该不正当竞争行为的请求应予支持。
三、关于中加德公司在其企业及产品宣传册中使用的图片，与申东公司企业及产品宣传册中所使用的设备图片基本相同，是否构成对申东公司著作权的侵犯问题
申东公司为制作企业及产品宣传册而委托他人拍摄了其生产的相关产品的照片，没有达到著作权法保护作品所要求的创作高度。中加德公司在其制作的企业及产品宣传册中使用的与申东公司企业及产品宣传册中同类产品的图片基本相同的图片，不构成对申东公司著作权的侵犯。
四、关于董某某、中加德公司的民事责任承担问题
由于董某某违反了其与申东公司劳动合同中的竞业禁止约定，故其应承担相应的民事责任。按照双方合同约定，违约一方应向对方支付10,000元至50,000元的违约赔偿，一审法院酌情判令董某某向申东公司支付人民币30,000元的违约赔偿。中加德公司利用广告对其企业及产品的质量作引人误解的虚假宣传，已构成对申东公司的不正当竞争。由于申东公司选择适用法定赔偿方法确定赔偿数额，因此，一审法院在考虑中加德公司实施不正当竞争行为的情节、持续时间及其获得中冶南方公司的相关合同等因素，并考虑申东公司为调查所支出相应费用的基础上，确定赔偿原告经济损失45,000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，作出判决：一、董某某于判决发生法律效力之日起十五日内向申东公司支付违约金人民币30,000元；二、中加德公司于判决发生法律效力之日起立即停止利用企业及产品宣传册对其企业及产品作引人误解的虚假宣传；三、中加德公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿申东公司人民币45,000元；四、驳回申东公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6,726元，诉讼保全费人民币1,820元，其他诉讼费人民币4,200元，合计人民币12,746元，由申东公司负担2,746元，董某某负担4,000元，中加德公司负担6,000元。
中加德公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定中加德公司对外发送了涉案企业及产品宣传册，缺乏证据。上诉人考虑印刷的第一批宣传册有不当之处，就没有发放。申东公司向法院提供的证据来源于上诉人原来的业务员毛觉新，因毛觉新与上诉人有矛盾，从上诉人处取得该宣传册后提供给申东公司，并非申东公司从上诉人哪一个客户处收集到。一审认定该宣传册对中加德公司承接业务有影响，且对申东公司有影响是主观片面的。2、一审法院判赔（略）元缺乏事实依据。请求二审法院撤销原判，依法判决驳回申东公司的诉讼请求。
申东公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作实体判决完全适当。请求依法驳回中加德公司的上诉请求，维持一审判决。
在本院二审中，双方当事人均未提供新的证据。
对于一审法院查明的事实，中加德公司除对一审认定其对外发送了涉案企业及产品宣传册持有异议外，对其他与中加德公司相关的案件事实无异议，对当事人无异议部分事实本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、中加德公司是否对外发送了涉案企业及产品宣传册2、一审判决（略）元赔偿额是否合理
本院认为：
一、现有证据可以证明中加德公司对外发送了涉案企业及产品宣传册。在本院庭审中，中加德公司对其印制涉案企业及产品宣传册的行为不持异议，但主张其在印制后因发现行为不妥而对外未予发送，并主张申东公司提供给法院的涉案宣传册，系中加德公司原业务员毛觉新擅自从中加德公司处拿走并恶意提供给申东公司。对此，申东公司反驳认为，中加德公司主张是业务员擅自拿走不合常理，应是中加德公司将该宣传册交给其业务员。经综合分析全案证据和双方当事人的诉辩理由，本院认为，涉案企业及产品宣传册虽系申东公司从中加德公司原业务员毛觉新处取得，但该事实说明，对于中加德公司印制的进行虚假宣传的涉案宣传册，他人已经能够从公开渠道获取。本案中，中加德公司仅口头否认其对外发送，并主张系毛觉新擅自拿走，但并未提供任何证据加以支持，故中加德公司否认其对外发送的依据不足。根据证据规则，除对方当事人认可，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，其主张不予支持。据此，中加德公司关于其对外未发送涉案企业及产品宣传册的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、一审判决（略）元赔偿额并无不当。本案中加德公司印制并对外发送具有虚假宣传内容的企业及产品宣传册，其行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，构成对同业经营者的不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。中加德公司在尚未登记成立的情况下，即以“中加德公司”的名义取得了相关加工合同，说明其通过虚假宣传，已经获取了一定的竞争优势，挤占了相关交易市场。据此，一审法院综合考虑中加德公司实施不正当竞争行为的情节、不正当竞争行为的持续时间，以及获得中冶南方公司相关合同等因素，并考虑申东公司为调查支出的相应费用，酌定由中加德公司赔偿申东公司经济损失（略）元，并无不当。
综上，中加德公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6926元，由中加德公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋健
代理审判员汤茂仁
代理审判员顾韬
二○○六年六月二十七日
书记员孙成祥
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