中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁委员会）根据申请人北京××公司与被申请人香港××公司（下称第一被申请人）和福建××公司（下称第二被申请人）签订的合资合同中的仲裁条款以及申请人向仲裁委员会提交的仲裁申请书，受理了本案。
1999年7月15日，仲裁委员会主任根据仲裁规则（1998年5月10日起施行文本，以下简称仲裁规则）的规定指定的首席仲裁员×××与申请人选定的仲裁员×××和两被申请人共同选定的仲裁员×××组成仲裁庭，共同审理本案。
两被申请人在本案仲裁程序进行的过程中各自提出了反请求。根据仲裁规则第18条的规定，仲裁庭对本案申请人的仲裁请求和两被申请人的反请求合并审理。
仲裁庭审阅了申请人和两被申请人分别提交的仲裁申请书、答辩书、反请求书及其各自所附具的证据材料，并于1999年9月16日在北京对本案进行了开庭审理。申请人和两被申请人均派人出庭，对本案事实作了口头陈述，就法律问题进行了辩论，并回答了仲裁庭提出的问题。开庭后，申请人和两被申请人均向仲裁庭提出了书面补充意见和证据。
本案已审理终结。仲裁庭根据事实和法律，经合议，作出本裁决。本案案情、仲裁庭的意见和裁决分述如下：
一、案情
1998年9月8日，申请人、第一被申请人和第二被申请人签订了本案合营合同，共同投资举办本案合营公司。合营合同中规定：合营公司的注册资本为人民币3000万元（折合约360万美元），其中：甲方（第一被申请人）以188万美元出资，占注册资本的52％；乙方（申请人）以笔扫描集成技术作价人民币600万元出资，占注册资本的20％；丙方（第二被申请人）以人民币840万元出资，占注册资本的28％。合营合同第12条规定：合营公司的注册资本由甲、乙、雨三方按其出资比例缴付，缴付的期限和数额如下：（1）在本合同生效后的90天内，按第10条、第11条规定，甲方将出资资金转入合营公司账户；（2）在本合同生效后的30天内，乙方将其出资的笔扫描技术资料等移交至合营公司；（3）在本合同生效后的30天内，丙方将出资资金的人民币420万元转入合营公司，90天内将余款人民币420万元转人合营公司。
在合营合同的履行过程中，由于种种原因，合营合同未经中国政府有关主管部门批准，没有生效，合营公司未能注册成立。三方发生纠纷，经协商未果，申请人遂向仲裁委员会提请仲裁。
申请人的仲裁请求如下：
1．裁决被申请人立即停止侵权行为和不法侵害，停止以任何方式包括以福建××有限公司经营“笔扫描”技术。
2．裁决被申请人赔偿申请人“笔扫描”技术补偿费人民币400万元。
3．裁决被申请人承担本案的仲裁费和律师费等费用。
申请人诉称：
1998年9月，申请人与两被申请人签订了本案合营合同以及《关于“笔扫描”技术转让协议书》。之后，申请人按照合同的规定履行了自己的义务，被申请人也投入了约100万余元的项目开发资金。同时，申请人将“笔扫描”技术向被申请人派来的工作人员和技术人员进行了毫无保留的传授和公开。申请人还毫无保留地将其海外客户和有关技术改进方案提供给被申请人。被申请人已完全掌握了“笔扫描”技术。
为维护自己的合法权益，申请人要求被申请人提供履约担保。为此，申请人与第一被申请人和另外两家公司共同签署了《关于以房产担保作为支付技术补偿费的协议书》。但被申请人掌握了“笔扫描”技术后，不但没有支付任何技术补偿费用，反而背着申请人私自成立了福建××有限公司。该公司股东构成惟独将申请人排除在外。被申请人还以该公司的名义大量印发其并不享有所有权的“笔扫描”技术产品宣传品。被申请人的行为已严重违反了法律规定，侵犯了申请人对“笔扫描”技术的合法所有权，给申请人造成了巨大的经济损失。第一被申请人和第二被申请人对此负有不可推卸的连带赔偿责任。
第一被申请人答辩称：
1．本案合营合同未经政府主管部门批准，并未生效，对当事人没有约束力。
2．合营合同未得到政府主管部门批准的责任在于申请人。合营合同的个别条款违反中国法律的规定，将本应由申请人完成的工作交给被申请人，申请人在签订合同时已无合作的诚意；申请人未提供合法有效的报批文件。本案所涉技术实际上是三方共有，而非申请人独有，违反了合营合同第15条第2款的规定。审批部门要求申请人提供该技术其他共有人同意转让的文件，但申请人未能提供。
3．申请人明知是三方共有的技术，却称其独有，是一种欺诈行为。正因为如此，才致使合营公司在注册问题及该技术的转让中遇到重大的法律障碍。
4．根据法律规定，转让共有技术需经其他共有人书面同意。但申请人没有提供相关的文件。
5．因申请人自己未能掌握该技术，申请人无法向第一被申请人的人员公开其技术。
6．新成立的合营公司并未实施侵权行为。
第一被申请人提出反请求称：
1．在签订合营合同时，申请人隐瞒了技术是三方共有的事实真相。
2．申请人隐瞒事实真相的行为给第一被申请人造成巨大的损失。在申请人的要求下，第一被申请人支出了以下费用：（1）各种办公费用支出共计人民币47．52万元；（2）购买材料及加工费用人民币9．2万元；（3）为该技术的最终产品所购器件的定金人民币25．03万元。三项费用合计人民币81．73万元。
3．合营合同无法继续履行的原因和责任是由于申请人在合营公司的注册过程中无法提供符合审批部门要求的合法文件。
4．申请人无法按照合营合同的规定提供样机和成品。
第一被申请人提出反请求如下：
1．裁决申请人赔偿第一被申请人的实际损失人民币81．73万元。
2．裁决申请人承担人民币81．7万元的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自1998年9月计算至实际给付日止）。
3．裁决申请人承担第一被申请人为本案支出的律师费、差旅费等相关费用计人民币12万元。
4．裁决申请人承担本案全部仲裁费。
第二被申请人答辩称：
合营合同中规定：“乙方（申请人）保证所提供的技术是乙方独有的”。但“笔扫描”技术的专利申请权或非专利技术使用权和转让权归×××部门、申请人和×××大学三方共有。上述情况致使合营合同在报批时出现了障碍，主管部门以申请人不是完整技术所有人为由拒绝批准合营合同。合营公司未能注册成立。
合营合同签订后，应申请人的要求，第二被申请人分别于1998年9月14日、9月25日将项目开发资金人民币100万元汇入申请人上级公司的账户，履行了合同规定的义务。由于合营合同的审批受阻，在申请人承诺尽快解决技术使用许可的过程中，为便于履行三方成立的筹备小组对外定购原材料合同等事项，以保证原定开发进度，在不得已的情况下，由两被申请人先行注册了福建××有限公司，以待申请人具备资格后追加注册三方合营公司。
第二被申请人出于信任，从未过问产品的开发和技术问题，也没有派工程师。申请人所称对第二被申请人“毫无保留地传授和公开”技术不是事实。本案三方合作破裂的原因是入股技术不成熟。根据合营合同第15条第3款及第16条规定，申请人应赔偿技术欺骗行为给其他投资方造成的实际经济损失。
第二被申请人提出反请求称：
1．申请人违反合营合同的规定，使合资进程受阻，造成经济损失。根据合营合同的约定，申请人应承担赔偿责任。
2．申请人提供的入股技术远远不能达到合营合同约定的技术标准，构成欺骗。
3．第二被申请人并未实施侵权行为。
4．第二被申请人遵守合营合同的规定，先行支付了人民币100万元作为合营公司的前期费用，是守约方。此笔前期费用，待合营公司成立后再作为第二被申请人的出资的一部分，否则，作为合营公司向第二被申请人借用的款项，由合营公司退还第二被申请人。该笔费用汇入申请人的上级公司后，主要由该公司的技术负责人支配使用，作为笔扫描技术的研制和开发费用，同时，也作为申请人技术补偿费的一部分，由申请人占用。
第二被申请人提出反请求如下：
1．裁决申请人返还第二被申请人人民币100万元及利息损失人民币（略）元（按银行同期贷款利率计算，自1998年9月25日起至1999年9月25日止）。
2．裁决由申请人承担本案仲裁费和第二被申请人为办理本案支出的律师费。
申请人在开庭后补充陈述称：
1．签订《关于“笔扫描”技术转让协议书》时，申请人在协议书中明确了转让条件和技术状态，并向被申请人展示了功能样机，同时向被申请人提供了技术的验收、评估等相关文件。
2．造成产品研制延期的责任与申请人无关。
3．被申请人所称该技术存在权属争议或权属不明确的说法没有事实依据。
4．第一被申请人反请求所涉及的款项自始至终没有汇入开发基地的专用账户。第二被申请人投入的100万元人民币开发经费已全部用于开发工作，除几台电脑仍在开发基地外，其余均全部被运回福建××有限公司。
5．本案合同、协议书不能生效并继续履行的根本原因在于被申请人。申请人已实际履行了技术转让协议书中规定的义务，而被申请人却在掌握了“笔扫描”技术后，将申请人排除在外独立成立了福建××有限公司。被申请人的行为已构成以欺瞒或欺骗的不法手段获取他人的技术成果的违法行为，被申请人应对其侵权行为的经济和法律后果承担全部责任。
第二被申请人在开庭后补充答辩称：
由于申请人提供的技术远达不到合营合同约定的标准，三方合作已缺乏最基本的基础，因此，应解除合营合同和技术转让协议，由申请人赔偿第二被申请人的损失并进行全面的清算。清算财产的范围应包含三个部分：（1）股东投入的资金；（2）技术开发小组在深圳购置的电脑设备、办公用品；（3）技术小组自1998年10月－1999年2月的研究开发技术成果。由于申请人是违约方，根据法律的有关规定，合营公司前期筹备小组的财产清算应按谁有过错，谁承担责任的原则进行。
二、仲裁庭意见
（一）关于本案的合资合同以及合资经营企业
第二被申请人在反请求书中曾经提出请求终止合资合同，以后自行撤回。申请人也曾在其《代理词》中提出解除合资合同与技术转让协议，但提出太迟，仲裁庭未予审理。经查，本案三方当事人签订的合资合同因未经批准尚未生效，因而不存在终止或解除的问题。第二被申请人将其此项请求自行撤回，仲裁庭对申请人的此项请求未予审理，是合适的。
至于三方当事人在本案中反复就导致本案合资合同未能生效、合资公司未能成立的责任问题，相互指责，每一方均称自己遭受损失，要求他方赔偿。这种请求于法不合，仲裁庭不予支持，具体理由将在以下各节陈述。至于当事人间发生的纠纷应循何种合法途径寻求解决，仲裁庭认为，本案发展到现在的程度，合资合同未得到批准，合资公司未能成立，因而三方当事人发生纠纷。这种纠纷在性质上属于因公司不成立而发生的纠纷（其中包括筹建费用的分担、公司未成立的责任问题，投资各方的损失问题等）。关于对此问题的处理，不属于本案的范围，不能在本案中解决。对这些问题的处理，我国法律（包括公司法等法律）尚无规定。依照公司法理论，在公司不能成立时，公司投资各方在筹建公司中发生的法律关系可以视为一种合伙关系（但非我国合伙企业法中的合伙关系），可以参照合伙解散时的情形予以处理，即应该由投资各方先行对筹备中的公司（或称设立中的公司）进行清算，对筹备中的公司的财产进行处理，然后投资各方再进而解决其他问题。
（二）关于申请人的仲裁请求
申请人的仲裁请求有如下三项：
1．申请人请求两被申请人停止侵权行为，停止以任何方式（包括以福建××有限公司名义）经营“笔扫描技术”。
申请人主张两被申请人有侵权行为，其具体表现是：（1）窃取申请人的科研成果，给申请人造成损失；（2）背着申请人另行成立公司，以该公司名义印制宣传品。
关于第一点，申请人始终未能说明其“科研成果”是什么。申请人先说其成果是一个“功能样机”，又说窃取的是“有关技术的电路板和元器件”和“技术资料”，并说所谓“功能样机”就是“电路板”。至于两被申请人如何“窃取”，申请人说，这些东西原来都置于申请人的上级公司内的技术开发基地，以后被申请人将之带往福州。仲裁庭查明，本案当事人签订合营合同后，由合资三方成立了公司筹备小组和“笔扫描技术开发基地”，将之设在深圳××公司（即申请人的上级公司）之内，由申请人派出的技术人员5人和合营公司向社会招聘的技术人员和工作人员组成。在技术方面，实际负责人为×××（原为×××大学教授，此时是代表申请人方面的），技术上实际由深圳××公司控制。基地工作的行政方面（财务等事务）由合营公司董事长负责。以后合营公司决定将开发基地迁往合营公司的法定注册地址福州。申请人所说将有关资料带往福州即指这次基地的迁址。据此，仲裁庭认为，合营公司的董事长负责基地的行政事务，此次基地迁址由他决定，他的这种行为是合营公司的工作，而且是深圳××公司同意的。可见这次迁址的事并不是第一被申请人的工作，申请人称这件事是两被申请人“窃取”技术，完全是无根据的。而且，全部技术是由×××所掌握，×××是根据×××大学与申请人的协议，受申请人的派遣进入合营公司负责技术开发工作的，而且事实证明，合营公司董事长并未排斥×××，×××所掌握的技术是一直保持着“技术的独立性”的，因而申请人说两被申请人“窃取”技术也不符合事实。至于申请人说所有参加基地工作的技术人员通过网络都能获取全部资料，即使真的如此，参加基地的技术工作人员是合营公司聘用的，是为合营公司服务的，并不是被申请人聘用来为被申请人服务的，他们能获取资料并不等于资料为被申请人所“窃取”。总之，仲裁庭认为，申请人主张被申请人“窃取”技术资料一事是不能成立的。
关于第二点，申请人指责两被申请人背着申请人另行成立一个公司，以该公司名义印制宣传品。仲裁庭查明，所谓“宣传品”是指×××、×××为参加1999年1月在美国举行的电脑展而于1998年12月间印制的，那时两被申请人组建的公司尚未成立。所以，印制宣传品实际上还是合营公司的事，不构成对申请人的侵权。至于两被申请人组建一个新的合营公司一事本身，因迄今本案当事人三方组建的合营公司尚未成立，也不能认为是对申请人的侵权行为。
最后，申请人提出请求两被申请人停止以任何方式经营“笔扫描”技术。经查，所谓“笔扫描”技术，至今尚未成熟，并无产品，两被申请人当然无从“经营”，也就无法构成对申请人的侵权。
基于以上所述，仲裁庭认为，申请人主张两被申请人对申请人有侵权行为一点，不能成立，因而仲裁庭对申请人请求两被申请人停止侵权行为，不予支持。
2．申请人请求两被申请人赔偿申请人技术补偿费人民币400万元。
仲裁庭查明，本案三方当事人订立的《关于“笔扫描”技术转让协议书》第3条约定，“笔扫描”项目技术作价为1000万元人民币。其中600万元人民币作为乙方（即申请人）在合资公司中的股本，另外4见万元人民币由合资公司按如下方式向乙方支付：合资合同生效之日起3天内，合资公司先向乙方支付200万元人民币的技术补偿费；笔扫描产品样机研制完毕，合资公司再向乙方支付100万元人民币的技术补偿费；产品定型，经甲、乙、丙三方认可并通过有关鉴定后，合资公司向乙方支付100万元人民币的技术补偿费。这里规定得很清楚，给申请人（乙方）的技术补偿费应由合资公司支付，而且应在合资合同生效后分期支付。现在合资合同因未获批准而未生效，合资公司也未成立。上述第3条中规定的支付期尚未到，申请人即向两被申请人要求支付，不仅时间不符合规定，请求的对象也不符合规定，因而对申请人的这一请求，仲裁庭不予支持。
3．申请人请求两被申请人赔偿律师费等费用，由于申请人的前两项请求均被驳回，仲裁庭对此项请求也不予支持。
4．关于申请人支出的仲裁费用，由申请人自行负担。
（三）关于第一被申请人的反请求
第一被申请人请求申请人赔偿第一被申请人损失人民币81．73万元及自1998年9月起的利息。
仲裁庭查明，第一被申请人所请求赔偿的损失是合资公司筹备小组中的技术人员进行工作的费用，包括各种办公费用、购买材料及加工费用以及购买器件的定金。此项费用（共计人民币81．73万元）是由第一被申请人支付的。关于此项费用的支付，据第一被申请人自己在反请求书中说，“这个阶段所发生的全部费用在申请人的要求下已由第一被申请人进行了全部投资”，可见此项费用实际上属于合营公司的前期费用（即筹备中的合营公司的费用），也就是对合营公司的预行出资。对于这种预行出资，第一被申请人认为是自己的损失，请求申请人赔偿是于法无据的。第一被申请人又引证合营合同第16条向申请人索赔。查合营合同第16条规定“乙方（即申请人）应负责赔偿合营公司的经济损失”，也不是说申请人应向第一被申请人赔偿损失。再说，此项费用是用于筹备中的合营公司的，不是申请人用的，也不能由申请人负担。总之，第一被申请人请求申请人将此项支出赔偿给第一被申请人，于法不合，对此项请求以及对其利息的请求，仲裁庭不予支持。
随之，对于第一被申请人在反请求中提出的律师费、差旅费等费用人民币12万元的请求，仲裁庭也不予支持。
关于第一被申请人支出的反请求的仲裁费用，由第一被申请人自行负担。
（四）关于第二被申请人的反请求
第二被申请人请求申请人返还人民币100万元及利息（略）元。查此项费用是第二被申请人应合资的其他两方（即申请人与第一被申请人）的要求，依约汇入深圳××公司账户，用作合营公司前期费用的。据合营公司开给第二被申请人的《证明信》（即收据，由合营公司董事长、副董事长签署）所载，此款在合资公司正式成立后，作为第二被申请人应投入注册资金的一部分，否则作为合资公司向第二被申请人借用的款项，由合资公司退还。这个《证明信》的内容实际上是本案三方当事人之间的约定。因而此款系属第二被申请人向合营公司的投资，或是合营公司向第二被申请人的借款。不论属于何种性质，均不应由申请人偿还。现在第二被申请人请求申请人向之返还此款，是于法无据的。
因此，对于第二被申请人的此项反请求，即返还人民币100万元及利息（略）元的请求，仲裁庭不予支持。从而，对第二被申请人请求申请人承担第二被申请人支出的律师费等费用的请求，仲裁庭也不予支持。
关于第二被申请人支出的提出反请求的仲裁费用，由第二被申请人自行负担。
三、裁决
仲裁庭裁决如下：
（一）驳回申请人的全部仲裁请求。
（二）驳回第一被申请人的全部反请求。
（三）驳回第二被申请人的全部反请求。
（四）本案仲裁费全部由申请人承担。本案第一被申请人的反请求仲裁费全部由第一被申请人承担。本案第二被申请人的反请求仲裁费全部由第二被申请人承担。
本裁决为终局裁决。
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