海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2006)三亚民一终字第X号
上诉人（原审原告）詹某某，男，汉族，１９８３年４月２日出生，海南省三亚市人，住（略）。身份证号：４６０２００１９８３０４０２０５３０。
委托代理人夏洪录、陈某某，海南言必信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚三永投资开发有限公司，住所地三亚市丹州小区三永花园１栋２层。
法定代表人林某某，该公司总经理。
委托代理人白静、关某某，海南邦威律师事务所律师。
上诉人詹某某因与被上诉人三亚三永投资开发有限公司（以下简称三永公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（２００６）城民一初字第２５号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人詹某某的委托代理人夏洪录、陈某某，被上诉人三永公司的委托代理人关某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：詹某某与三永公司于２００５年２月２日签订了一份《商品房买卖合同》，约定詹某某购买三永公司开发的三永凤凰城第四幢７层７０Ｈ、Ｊ号两套房（系一房一厅小户型），房价款总计２７５４７３元。合同附件三关某＂装饰、设备的标准＂约定：管道天然气，由燃气公司专业施工，安装ＩＣ卡智能燃气表（每户安装费２２００元，由业主自理）。合同签订后，２００５年４月７日，三永公司与三亚长丰海洋天然气工程建设有限公司（以下简称长丰公司）签订协议，委托长丰公司对包括詹某某在内的２１４户安装了天然气供气管道。２００５年８月２０日，詹某某向三永公司缴纳了两套房屋的购房款２７５４７３元、公共设施维修基金８２６４元、天然气管道安装费４４００元、办证税费９７８６元、有线电视初装费７００元后，三永公司于此日将詹某某所购两套房屋交付给詹某某的同时，办理了包括天然气管道在内的配套设施移交手续。２００５年９月２１日，三永公司向三亚市公安消防局提交《关某三永凤凰城一房一厅小户型能否安装天然气管道的请示》。２００５年９月３０日，三亚市公安消防局以三公消（２００５）１２０号函答复三永公司，认为三永凤凰城一房一厅小户型不应安装天然气管道。据此，２００５年１０月１６日，三永公司与该小户型业主协商处理此事。多数业主与三永公司达成以下协议：双方同意对已安装天然气管道拆除，对已安装的成本的费用一律由三永公司承担，双方原商品买卖合同中对于天然气管道所列的相关某款不再生效，三永公司不再承担任何相关某任。詹某某未同意与三永公司签订协议。２００５年１０月下旬，三永公司要求长丰公司对已安装的天然气管道进行了拆除。詹某某认为三永公司已构成违约，遂于２００５年１２月１２日提起诉讼，要求判令三永公司赔偿其管道天然气与罐装液化气价差损失１０１１３１．９２元并要求三永公司承担本案诉讼费用及其实现合法权益的一切合理费用。
诉讼中，三永公司向一审法院提交评估申请书，要求对市场上的管道天然气与罐装液化气差价进行评估以确定两套住房管道天然气与罐装液化气７０年的差价。经三亚市中级人民法院委托海南省诉讼证据鉴定中心进行评估鉴定。因鉴定单位无法做出客观鉴定，该中心将该案退回。海南省诉讼证据鉴定中心（２００６）琼诉委字第１１６号退案函称：＂我中心按法定程序召开双方当事人听证会，经鉴定单位鉴定人员调查分析，不同用户气量差别较大，天然气用量难以确定；管道液化气、罐装液化气价格受国内外市场因素影响较大，不同时间价格浮动不定，特别对２００６年以后的价格难以确定，无法做出客观鉴定。＂一审法院组织双方对该退案函进行了质证。詹某某提出异议并于２００６年６月１９日向一审法院递交书面申请，要求委托三亚市价格认证中心进行重新鉴定。一审法院对詹某某要求重新鉴定的申请不予准许。
原审法院认为：詹某某主张三永公司在未经其同意的情况下拆除其房屋的天然气管道构成违约，而诉求赔偿两套住房管道天然气与罐装液化气７０年的差价损失。根据詹某某的诉求及鉴定申请，已委托海南省诉讼证据鉴定中心进行司法鉴定，而该中心认为无法做出客观鉴定。詹某某未能提交证据或提出充分的理由反驳退案函，故对詹某某的重新鉴定申请不予采纳，应采纳退案函的说明。因詹某某主张的损失无法通过鉴定得出结论，且詹某某亦未提供其他证据予以证实，故詹某某应负举证不能的法律后果。詹某某的诉求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关某民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回詹某某的诉讼请求。案件受理费３５３２元，由詹某某负担。
上诉人詹某某不服一审判决，上诉称：一、无论是２００５年２月２日的《商品房买卖合同》，还是２００５年８月２０日的商品房移交手续即《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》，都十分明确上诉人购买的７０Ｈ和７０Ｊ两套商品房是安装有管道天然气配套设施的商品房。三永公司在办理商品房交接手续后，未与上诉人协商一致单方将已经安装的天然气管道拆除（本质上就是没有按照合同约定安装管道天然气），这是明显的违约行为。原审判决对如此明显的违约行为不做认定，更不确认其违约责任，显然违背了《合同法》第一百零七条规定。二、原判称＂鉴定部门认为无法做出客观鉴定的理由充分，原告未提交证据或提出充分的理由反驳退案函，所以原告的重新鉴定申请不予采纳，本院采纳退案函的说明。＂上诉人认为：１、原审对最高人民法院《关某民事诉讼证据若干规定》第２７条第一款理解错误，并将该规定适用扩大化。显而易见，重新鉴定申请人提供证据的前提条件是已经作出了鉴定结论。本案中，鉴定部门并没有作出鉴定结论（亦即尚未鉴定），需要当事人提供证据的前提条件不存在。因此，原审判决以上诉人未提交证据为由对上诉人重新鉴定申请不予准许是错误的。２、此案在鉴定中并没有召开过有关某否鉴定的听证会，２００６年４月２４日所谓的＂听证会＂仅仅随机抽取了海南中明智会计师事务所为本案的评估机构，但评估机构的鉴定人员当时并不在现场，此后再没有就评估问题召开过听证会。原审对鉴定程序是否依法进行、是否存在程序缺陷未作过审查，以＂未提出充分的理由反驳＂而采纳退案函，没有有效地保护当事人的诉讼权利。３、原审第二次开庭，实际是对退案函进行质证，但又不通知鉴定人员出庭接受当事人的质询，不符合最高人民法院《关某民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定。４、海南中明智会计师事务所没有能力做出鉴定结论，就应另行委托有该项鉴定能力的鉴定单位。三、上诉人的损失是实际存在的，原审判决驳回上诉人请求，免除被上诉人的违约责任，违反法律规定。１、最高人民法院《关某民事诉讼证据若干规定》第九条第一款第（一）项规定＂众所周知的事实＂是当事人无需举证的事实。有管道天然气配套的商品房与没有管道天然气配套设施的商品房市场价值是不一样的，管道天然气作为一种热效高、价格低的清洁能源被世界人民所推崇和青睐，使用管道天然气费用支出明显低于罐装液化气，这是众所周知的客观事实，拆除管道天然气改用罐装液化气成本费用必须高于使用管道天然气，２、根据《合同法》第一百零七、第一百一十三条条规定，被上诉人不仅有继续履行合同的责任，而且有赔偿上诉人损失的责任。综上所述，一审判决程序违法，而且处理不当。请求二审法院：１、依法撤销（２００６）城民一初字第２５号民事判决，发回重审或者直接改判被上诉人履行合同义务为上诉人安装管道天然气，或赔偿上诉人管道天然气与罐装液化气价差损失１０１１３１．９２元人民币。２、一、二审诉讼费、鉴定费及上诉人实现合法权益的一切合理费用全部由被上诉人承担。
被上诉人三永公司辩称：一、上诉人拆除天然气管道是根据三亚市公安消防局的要求，出于安全因素的考虑。二、一审法院认定上诉人没有提出充分的理由反驳退案函，对上诉人的重新鉴定申请不予采纳，是合法有理的，程序上并无错误。上诉人一方面认为该退案函不是鉴定结论，另一方面又要求对退案函进行重新鉴定。这本身就是相互矛盾的观点。所谓重新鉴定是指，当事人或其诉讼代理人对原鉴定结论提出异议，经人民法院进行审查，决定对已鉴定的问题再次予以鉴定。也就是说，重新申请鉴定的前提是鉴定结论已经作出。而上诉人已认定该退案函并非鉴定结论，却又要求对不是鉴定结论的退案函进行重新鉴定，这是相互矛盾的。其所谓的重新鉴定申请是不合理的。上诉人认为鉴定人员出庭作证是鉴定结论产生证明效力的必要前提条件，也就是说鉴定人员出庭接受质询的前提是鉴定人员已经依法对申请鉴定的事实作出鉴定结论。而本案申请鉴定管道液化气、罐装液化气７０年的价差经鉴定人员调查分析，无法作出客观鉴定，才决定予以退案。上诉人也认为该退案函不是鉴定结论。既然该退案函不是鉴定结论，则鉴定人员出庭作证的前提是不存在的。三、上诉人以其诉求的损失是众所周知的事实，无需举证证明，该理由不成立。上诉人在一审中诉求赔偿其管道液化气、罐装液化气７０年的价差损失１０１１３１．９２元，对于其自行计算的这一损失数额其认为是众所周知，不知其所谓的众人是指哪些人即便如上诉人所说的目前使用管道天然气费用支出比罐装液化气少，但也仅是目前的现状，而罐装液化气的价格每月都有浮动，目前每月的价差都不相同，更何况是长达七十年的时间。而所谓的众人更无法得知上诉人自家使用液化气的用量多少，损失的多少。对于上诉人自己这一索赔的数额，上诉人以众所周知为由主张免除其举证责任相当荒谬。上诉人未能提供证据来证明其所主张的损失，应承担举证不能的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
本院查明：一审查明的事实属实。
本院认为：上诉人詹某某与被上诉人三永公司签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该恪守履行。詹某某已全部履行了合同约定的付款义务，三永公司交付的房屋就应符合合同约定。三永公司在双方办理房屋交接手续后未经詹某某同意将天然气管道拆除，尽管是出于安全考虑，理由正当，但已使其所交付的房屋不符合合同约定，过错在于三永公司。三永公司的行为已构成违约，由此造成詹某某的损失应予以赔偿。当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，詹某某主张因三永公司违约造成其经济损失１０１１３１．９２元应提供证据，而詹某某未能提供；且一审法院也无法通过鉴定确定其实际损失。对此，詹某某应承担举证不能的法律后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定；判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费３５３２元，由上诉人詹某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴开平
审判员陈某荣
审判员曾人孝
二○○六年十一月九日
书记员柴华
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