重庆市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)渝二中法民终字第X号
上诉人(原审被告)重庆市云阳县文物保护管理所，住所地：云阳县X镇望江大道X号。
法定代表人程某某，该所所长。
委托代理人李钦白，重庆龙脊律师事务所律师(特别授权)。
委托代理人程某友，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)重庆市云阳县九洲建筑有限责任公司，住所地：云阳县X镇X路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人周世成，云阳县法律援助律师事务所律师。
上诉人重庆市云阳县文物保护管理所因建设工程某工合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2004)云民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月15日受理后，依法由审判员张元琼担任审判长，与审判员江善进、胡兴成组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程某于2006年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人重庆市云阳县文物保护管理所的法定代表人程某某及其特别授权委托代理人李钦白、委托代理人程某友，被上诉人重庆市云阳县九洲建筑有限责任公司的法定代表人张某某及其委托代理人周世成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年12月25日，重庆市云阳县文物保护管理所(以下简称云阳文管所，甲方)与重庆市云阳县九洲建筑有限责任公司(以下简称九洲建司，乙方)签订《云阳县文昌宫等11处文物迁建供水工程某防施工合同》(以下简称水池工程)，约定甲方将文昌宫等11处文物迁建供水工程某的消防池(以下简称蓄水池)项目承包给乙方施工建设，工程某价为（略）元，开工日期为2001年12月30日，竣工日期为2002年2月28日，工程某工后，由乙方组织质检部门验收，甲方积极配合并承担验收中产生的费用，如在工程某增减工程某的以甲乙双方代表签字资料作决算。并约定签合同10日内，甲方拨给乙方总工程某价的50%，工程某工达到合格等级，甲方向乙方付47%的工程某，3%的尾数作为工程某量保证金，待工程某用半年无任何问题后一次拨给乙方。九洲建司、云阳文管所均在该合同上盖章。2002年10月10日，双方又签订云阳县文昌宫等11处文物点围墙工程某工合同，约定按万州平湖建筑设计事务所设计的图纸施工，工程某价（略）元，2002年10月10日开工，2002年12月10日竣工。同时，该合同中也有“工程某工后，由乙方组织质检部门验收，甲方积极配合并承担验收中产生的费用，如在工程某增减工程某的以甲乙双方代表签字资料作决算”的条款。在实际施工中因地质因素，对原施工图进行了变更。水池另外选址，围墙基础部分变成了围墙，工程某计图、工程某、工期等均发生了变化。该二项工程某云阳文管所的现场代表刘扶林、胡翔云及监理工程某在现场监督施工，水池和围墙工程某别于2002年7月底和2002年12月底完工，九洲建司施工负责人张某某、技术负责人张国清、云阳文管所工地负责人刘扶林、胡翔云监理工程某姜景惠、吴国有、设计单位负责人张国清、薛本辉在竣工图上签字。九洲建司将竣工资料、工程某算书交云阳文管所，该结算书确认水池和围墙工程某价分别为（略）元、（略）元。云阳文管所未提出异议，并将该竣工资料上报重庆市文化局。经审查认为超工程某，退回进行核定，云阳文管所又委托万州顺达会计师事务所进行核算，在核算过程某，云阳文管所认为该结算造价与合同价出入太大，且结算资料中有多处涂改的地方，不同意按九洲建司所报资料进行结算。九洲建司于2004年10月11日向云阳县法院起诉。审理中，九洲建司申请云阳县法院于2004年12月2日裁定冻结了云阳文管所在重庆市峡江文物有限责任公司的应付工程某（略）元。庭审中，由于九洲建司、云阳文管所对工程某及工程某款各持已见，九洲建司申请对该工程某价进行司法鉴定，云阳文管所申请对竣工资料进行司法鉴定。但双方所持竣工资料不一致，不属单方涂改，进行司法鉴定已无必要。云阳县法院于2004年12月27日委托重庆宏发造价咨询公司对该两项工程某行据实造价结算，宏发造价咨询公司结合九洲建司、云阳文管所双方无争议的施工合同、变更图等资料，并对该工程某行了实地踏勘，工程某以实际完成量据实结算、价款以签订合同时的预算价为标准，于2005年12月14日作出“渝宏鉴造字(2005)013司法鉴定书”，确定该两项工程某造价为（略）.60元。该造价包括以下几项：1、钢筋砼供水池土建部分（略）.56元。2、钢筋砼供水池给水部分3696.48元(1、2项合计（略）.04元)。3、围墙、围墙及栏杆（略）.84元。4.签证场平工程（略）.93元。5、用电保证金2071.20元(双方明确)。6、室外施工用电架空线（略）.59元。庭审中九洲建司已自愿放弃用电保证金2071.20元。故实际造价为（略）。40元。围墙工程某在两份预算，鉴定时采用了向上申报资金的预算，双方签合同所依据是（略）元的预算。云阳法院于2006年6月6日委托该鉴定机构补充鉴定，2006年7月5日作出渝宏鉴造字(2005)013－X号补充说明，该补充说明质证时云阳文管所中途退庭。两个预算取费标准一致，其鉴定结论相同。云阳文管所已支付九洲建司工程某（略）元，该工程某未进行验收。2006年8月，云阳文管所向法庭提供一份工程某算和市三峡办批复，该预算定额计价标准为市政工程，其与九洲建司、云阳文管所争议的工程某符，而未予质证。
原审法院认为，九洲建司与云阳文管所双方协商签订水池、围墙施工合同，是双方当事人的真实意思的表示，且不违背相关法律规定，应属有效合同。该工程某施工中，由于设计施工图发生变化，且双方认可在合同的基础上增加了工程某，九洲建司所完成的工程某经云阳文管所现场施工负责人等签字，属合同的组成部分。最高人民法院《关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程某有争议的，按照施工过程某形成的签证等书面确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程某”。双方签订的合同中有“如在工程某增减工程某的以甲乙双方代表签字资料作决算”的约定。最高人民法院《关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定“当事人对建设工程某计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程某款。因设计变更导致工程某或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程某款不能协商一致的，可以参照签订建设工程某工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程某款”。该工程某的计价标准应以双方合同签订时的取费约定计算，云阳文管所对鉴定机构现场开挖确定的工程某及在施工中的签字资料、图纸和双方签订合同的预算价作出的重庆宏发造价咨询公司“渝宏鉴造字(2005)X号”司法鉴定书和“渝宏鉴造字(2005)013－X号补充说明”有异议，但未提出重新鉴定的申请和足以推翻该鉴定结论的证据。该两项工程某经验收云阳文管所已实际使用，又以工程某包干价和未经过验收拒付余下工程某与事实不符，理由不能成立。九洲建司提交的工程某算书存在瑕疵，引起纠纷，负有相应责任。且工程某在结算中，其主张资金利息的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十一条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十九条的规定，判决：一、由云阳文管所给付九洲建司下欠工程某（略）元。二、本案鉴定费（略）元由云阳文管所承担。以上一、二项限判决生效后十日内付清。三、驳回九洲建司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元由九洲建司负担3461元，云阳文管所负担（略）元。其他诉讼费（略）元，由九洲建司负担3000元，云阳文管所负担（略）元。保全费3370元由云阳文管所负担。
云阳文管所不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：双方争议的是增加工程某的结算，而一审法院将所有工程某重新鉴定后认定工程某款，超出了九洲建司的请求范围；一审法院将九洲建司改动了的围墙基槽且签名时间不一致的资料送去鉴定，作为认定工程某的依据明显认定事实错误；重庆宏发造价咨询公司作出的(2005)X号《司法鉴定书》将所有工程某行造价鉴定，把双方订立的合同约定内容抛弃一边，违背了最高人民法院《关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，且将九洲建司提供的没有经过质证认可的资料及照片作为鉴定依据，因此该《司法鉴定书》不能作为定案的依据；本案审理长达23个月，超过了法定审理期限，审判程某违法；本案属移民建设工程，应由中国人民建设银行审查；由于九洲建司涂改竣工资料，其行为涉嫌犯罪，人民法院应将案件移送司法机关调查处理。请二审法院依法撤销原判进行改判或发回重审。
九洲建司未进行书面答辩，二审时陈述称：我司的诉讼请求是给付下欠工程某，工程某款是根据实际施工作出的结算，请求范围是实际施工的价款，一审并未超出范围；施工中所有资料云阳文管所及监理人员均签了字的，影响工程某部分的竣工资料没有任何改动，进行改动的恰恰反映了当时有关人员对现场数据的核实，更重要的是涂改部分不影响工程某，围墙基槽有几张有改动，因涉及签字人员较多，重新制作麻烦，所以就直接在上面改动，但竣工图没有任何改动，是双方都签字认可的；原来的图纸没用，实际是按平湖设计院设计的图纸及变更图施工，按照原合同约定的工程某与实际增加的工程某分不开，鉴定人员及一审法院法官多次到现场进行开挖勘测，云阳文管所对鉴定结论不报又不申请重新鉴定，因此应以鉴定结论据实结算；蓄水池工程某先是送到建行结算的，但云阳文管所对结算结果不满意，他们不交费用，就没出报告；我司请求的利息一审没支持，工程某付使用了两年多，根据最高人民法院司法解释应当计算利息，请二审法院给予充分考虑。
二审另查明，云阳文管所与九洲建司签订合同时的施工图没有采用，九洲建司是按云阳文管所重新提供的由平湖设计院设计的图纸施工的；有改动的8张《基础坑(槽)验坑(槽)检查记录》鉴定人员在一审出庭时称没有采用，涉及该内容的工程某，大放脚以上是按设计图纸、大放脚以下是依据隐蔽记录算的；上诉人在二审中称原合同约定的工程某新增工程某法区分。云阳文管所在一审法院当庭表示不申请重新鉴定。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，九洲建司实际施工时所使用的图纸不是原来双方签订合同时的图纸，况且九洲建司实际施工完成的工程某无法与原合同约定的工程某分开，只能将九洲建司所施工完成的所有工程某托进行司法鉴定，一审法院依照该鉴定结论作出裁判，没有超出九洲建司的诉讼请求范围。关于有改动的8张《基础坑(槽)验坑(槽)检查记录》，鉴定机构在进行鉴定时没有采用，鉴定机构对改动的资料所涉及的工程某，计算时是按照一审法院主持双方当事人确认的在大放脚以上按设计图纸算，大放脚以下依据隐蔽记录计算的，因此，重庆宏发造价咨询公司“渝宏鉴造字(2005)X号”司法鉴定报告书，不存在系采用的虚假资料作出的结论。由于本案案情复杂，双方对鉴定依据争议较大，鉴定时间长，而人民法院计算审限扣除鉴定期间，上诉人理解的审理时间长实际是包含了鉴定期间在内，不属程某违法；本案虽属移民建设工程，但工程某不大，不属必须由中国人民建设银行审查的强制性规定的工程，加之云阳文管所又不申请重新鉴定。在工程某工已交付使用两年多时间、民工工资久拖不能兑现、云阳文管所又不申请重新鉴定的情况下，一审法院只能依据该鉴定结论作出裁判。故云阳文管所的上诉理由均不能成立，其主张不予支持。九洲建司请求的利息因其对一审判决没有提起上诉，应视为其对一审判决的认可，二审对此进行调整于法无据。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费（略）元，其他诉讼费（略）元，合计（略）元，由上诉人云阳文管所负担。
本判决为终审判决。
审判长张元琼
审判员江善进
审判员胡兴成
二00六年十二月十三日
书记员李遇贵
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