北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2006）一中刑终字第（略）号
抗诉机关北京市石景山区人民检察院。
原审被告人蔡某某，男，42岁（X年X月X日出生），汉族，出生地河北省承德县，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2005年7月29日被羁押，同年9月1日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人赵某某，北京市京鼎律师事务所律师。
北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人蔡某某犯合同诈骗罪一案，于2006年6月27日作出（2006）石刑初字第X号刑事判决。北京市石景山区人民检察院以京石检刑抗字（2006）第X号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院检察员苗海龙出庭执行职务，原审被告人蔡某某及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市石景山区人民法院判决认定：2005年6月间，被告人蔡某某伙同李某某、常某某（均已判刑）预谋用从租赁公司租赁的钢架管变卖后，归还蔡某某、苏某某事前向常某某的借款。同年6月13日，李某某以建筑施工的名义，与北京好利来模板租赁有限责任公司签订租赁合同，缴纳押金人民币（略）元后，于当日和6月15日，分别将租赁的价值人民币（略）元、（略）元的钢架管及扣件等运至河北省徐水县，由常某某贩卖给他人后折抵借款，造成北京好利来模板租赁有限责任公司经济损失人民币（略）元。6月16日，李某某、苏某某、常某某再次将从北京好利来模板租赁有限责任公司租赁的价值人民币（略）元的钢架管及扣件运往河北省徐水县贩卖，途中因被租赁公司的工作人员发现，该批货物被截获。
2005年7月29日，公安人员将被告人蔡某某抓获。在一审法院审理期间，蔡某某的亲属代蔡某某退缴赃款人民币（略）元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人李某某、常某某、苏某某、董某某、王某某的证言、租赁合同、相关票据、借条、押金单据、涉案财产价格鉴定结论书、到案经过等证据在案证实。
北京市石景山区人民法院认为，被告人蔡某某无视国法，以非法占有为目的，伙同他人采取欺骗手段，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱财，数额巨大，已构成合同诈骗罪，应依法惩处。蔡某某在犯罪活动中有大部分系未遂，实施共同犯罪活动中起次要作用，是从犯，能退交犯罪所得的赃款，且在庭审中自愿认罪，依法可减轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控蔡某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。据此，根据蔡某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人蔡某某退缴的赃款人民币二万六千一百元，发还被害人北京好利来模板租赁有限责任公司。
北京市石景山区人民检察院的抗诉意见为，原审被告人蔡某某伙同他人利用合同实施诈骗活动，数额巨大，在共同犯罪中，蔡某某系犯意的提起者和结伙作案的纠集人，在犯罪过程中起组织作用，并直接参与了签订合同、提供担保及分赃等活动，且本案的犯罪结果是将骗得的赃物销赃后折抵蔡某某向他人的借款。故蔡某某在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，一审法院认定蔡某某在共同犯罪中系从犯，对其减轻处罚，属于适用法律错误，量刑畸轻。
在法庭审理中，北京市人民检察院第一分院对北京市石景山区人民检察院的抗诉意见予以支持，认为：原审被告人蔡某某在共同犯罪中系主犯，蔡某某自愿认罪、积极退赃等仅属于酌定从轻情节，不具备减轻处罚的条件；一审法院对蔡某某的量刑明显轻于其他共同犯罪人；且蔡某某在二审期间未能如实供述其犯罪事实，提请本院对一审判决予以纠正。
原审被告人蔡某某辩解称，其未参与预谋，对李某某等人利用合同诈骗他人财物一事系事后所知，不应承担主要责任。
原审被告人蔡某某的辩护人的主要辩护意见为：蔡某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其参与的大部分犯罪行为系未遂，且能积极退赃，自愿认罪，依法可以减轻处罚。一审法院对蔡某某的判决并无不当，请求本院予以维持。
本院审理期间，北京市人民检察院第一分院、原审被告人蔡某某及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经审理查明，2005年6月初，原审被告人蔡某某伙同常某某、李某某（均已判刑）预谋用从租赁公司租赁的建筑器材折抵蔡某某、苏某某（已判刑）向常某某的借款。同年6月9日，蔡某某指使李某某以建筑施工为由，以北京锦宝华成建设有限公司第一工程处的名义与被害单位北京好利来模板租赁有限责任公司签订了建筑器材租赁合同，并交纳押金人民币（略）元。受蔡某某指使，李某某等人分别于同年6月13日和6月15日，先后将从北京好利来模板租赁有限责任公司租赁的价值为人民币（略）元和（略）元的钢架管及扣件等建筑器材运至河北省徐水县，交由常某某贩卖给他人，赃款大部分用以折抵蔡某某、苏某某向常某某所借钱款。6月16日，李某某、常某某等人再次从该租赁公司拉走价值人民币（略）元的钢架管及扣件等建筑器材运往河北省徐水县贩卖，当行至河北省高碑店附近时，被尾随而至的该租赁公司的工作人员截获。蔡某某等人的行为，造成北京好利来模板租赁有限责任公司经济损失人民币（略）元。
2005年7月29日，原审被告人蔡某某被抓获归案。
一审法院审理期间，原审被告人蔡某某的家属代其退缴赃款人民币（略）元。
认定上述事实的证据与一审认定事实的证据相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于北京市石景山区人民检察院和北京市人民检察院第一分院关于原审被告人蔡某某在共同犯罪中系主犯，一审判决对其减轻处罚不当的抗诉意见和支持抗诉意见，以及蔡某某的辩护人关于蔡某某在共同犯罪中系从犯，可依法对其减轻处罚的辩护意见，经查：在共同诈骗活动中，蔡某某系犯意的提起者；其积极参与预谋，并指使李某某与被害单位签订虚假租赁合同；当赃物被运至事先约定的地点后，其曾前往销赃地点，参与分赃；因赃款大部分用以折抵其向常某某所借款项，故其系该起诈骗活动的最大受益者之一。综上，蔡某某在共同犯罪中显然起主要作用，依法应认定其为主犯。故对北京市石景山区人民检察院的抗诉意见和北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，本院予以采纳；对蔡某某的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于原审被告人蔡某某关于其未参与预谋，对李某某等人诈骗活动系事后所知，不应承担主要责任的辩解，经查：蔡某某伙同他人经预谋后，利用合同诈骗被害单位财物的事实，有经庭审举证、质证的证人李某某、常某某和苏某某等人的证言予以证实，三人的证言就该起犯罪的动机、目的、时间、地点、手段和过程等关键要素和细节均能相互印证，足以证明蔡某某参与了该起犯罪的预谋及其在共同犯罪中起主要作用。故对蔡某某的辩解，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人蔡某某以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。蔡某某的部分犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系部分犯罪未遂，且其归案后能退缴赃款，自愿认罪，可酌予从轻处罚。一审法院根据蔡某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定蔡某某在共同犯罪中系从犯，并对其减轻处罚，不符合我国刑法的规定，属于对被告人在共同犯罪中的罪责认定错误，量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市石景山区人民法院（2006）石刑初字第X号刑事判决主文第二项，即被告人蔡某某退缴的赃款人民币二万六千一百元，发还被害单位北京好利来模板租赁有限责任公司。
二、撤销北京市石景山区人民法院（2006）石刑初字第X号刑事判决主文第一项，即被告人蔡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
三、原审被告人蔡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年7月29日起至2008年7月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员王某
代理审判员陶炜
二○○六年九月四日
书记员张学
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