北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2006）一中民终字第X号
上诉人（原审被告）北京天时每医药信息科技有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲X号金某大厦B座X室。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马某某（又名马某妍），女，汉族，X年X月X日出生，北京天时每医药信息科技有限公司总经理，住（略）。
委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨工业大学科软股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区X路X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人金某，男，汉族，X年X月X日出生，哈尔滨工业大学科软股份有限公司北京科技分公司经理，住（略）－X号。
委托代理人王某龙，北京市高博隆华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金某商务网络有限责任公司，住
所地北京市海淀区X路X号北京国安电气总公司409－X室。
法定代表人王某某。董事长。
委托代理人金某，男，汉族，X年X月X日出生，哈尔滨工业大学科软股份有限公司北京科技分公司经理，住（略）－X号。
委托代理人李杰，北京市高博隆华律师事务所律师。
上诉人北京天时每医药信息科技有限公司（以下简称天时每公司）、上诉人马某某与被上诉人哈尔滨工业大学科软股份有限公司（以下简称科软公司）、被上诉人金某商务网络有限责任公司（以下简称金某公司）因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称原审法院）做出的（2005）海民初字第（略）号民事判决（以下简称原审判决），在法定期限内向本院提起上诉。本院于2006年5月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下事实：
2004年2月6日，北京国联讯石化科技有限公司（以下简称国联讯公司）与金某公司签订开发软件协议，主要涉案内容如下：金某公司根据国联讯公司提出的具体需求，为国联讯公司开发中国石油和化学工业协会（以下简称石化协会）网站（www.（略）.cn）的石油和化学工业统计企业直报系统版块（软件），并负责对国联讯公司专业技术人员的系统维护及企业用户使用操作培训；该版块（软件）提供企业报表系统、企业字典管理、产品字典管理、报表汇总输出、用户管理、报表维护管理、系统帮助功能模块；金某公司根据国联讯公司总体实施策划，为该版块（软件）总体实施分为三个阶段，第一阶段为系统需求调研分析20天，按协议签订日起计算，第二阶段为功能模块设计及软件编写20天，第三阶段为系统模块调试及系统试运行移交25天；双方共同经营石化协会网站的该版块，版块经营赢利点为版块广告收入、信息咨询、培训等业务收入，双方各自承担自己发生的费用，版块经营的收入双方按照5：5的比例分成等。2004年2月8日，金某公司与科软公司签订计算机软件委托开发协议，主要涉案内容如下：鉴于金某公司于2004年2月6日接受国联讯公司的委托开发石油和化学工业统计企业直报系统软件，科软公司系金某公司股东，在开发计算机软件领域拥有雄厚的技术及资金某力，金某公司委托科软公司开发该软件，科软公司同意利用自身技术力量为金某公司开发该软件；科软公司拥有其自主开发的该软件著作权，金某公司拥有该软件源程序的专有使用权及全部软件系统的使用权等。
其后金某公司的控股公司科软公司组织人员进行研究开发“全国化工系统直报平台软件系统V1.0”（以下简称直报软件），按照国联讯公司的具体要求并利用国联讯公司提供的数据资料，对科软公司此前研究开发的“全国医药统计直报平台软件系统V1.0”软件进行改造和移植，并进行部分新的研发，最终完成了涉案的直报软件。国联讯公司作为委托金某公司进行软件开发的委托者，并未对金某公司转委托科软公司进行软件开发一事提出异议，而石化协会作为国联讯公司与金某公司所签软件开发合同之受益者，亦未对此提出异议。
金某公司约于2004年10月开始运营网址为www.gm.net.cn/hgtj/的中国石油和化学工业统计咨询网（以下简称金某化工网），其时该公司正在对石化协会网站（www.（略）.cn）进行托管，石化协会网站所有信息均存储于金某公司服务器上，该网站与金某化工网实际即为同一站点。金某化工网首页包含“报表直报”、“经济指标分析”、“新闻中心”、“统计法规”、“统计词典”等数个栏目可供点击选择，且在“新闻中心”、“行业研究”、“市场分析”、“咨询报告”等专题下设置相关新闻或评论可供浏览，该网首页及其他网页下方载有“软件著作权所有”科软公司和“设计与开发”科软公司字样。用户如点击选择金某化工网的“报表直报”等栏目，输入网员代码、用户名称、用户密码之后即可通过网络进行信息直报、统计分析、产品查询等工作，而涉案直报软件即为“报表直报”等栏目的技术支持软件。用户通过金某化工网进行信息直报等工作之时，存储于金某公司网络服务器的直报软件并不能被终端用户进行复制。金某公司通过网员培训、网员会费等取得收益。
科软公司于2005年6月30日在国家版权局对直报软件进行计算机软件著作权登记。科软公司与金某公司曾于2004年8月18日签订软件许可使用协议，约定科软公司拥有直报软件著作权，科软公司授权金某公司使用该软件的源代码及全部软件系统，除科软公司和金某公司之外的任何人均无权使用该软件。
马某某、天时每公司均持直报软件著作权应归属于石化协会之意见，理由有二：一为金某化工网载有可供用户浏览的“统计直报系统用户手册”，该手册载有网页截屏以配合文字说明，其中数幅全屏显示的网页截屏下方载有“版权所有”石化协会字样；二为石化协会信息部于2005年9月13日出具证明，称石化协会网站统计咨询模块计算机源代码及网络内容的版权归属于石化协会。
科软公司和金某公司对于金某化工网“统计直报系统用户手册”中数幅全屏显示的网页截屏下方载有“版权所有”石化协会字样一节的解释为，此处的“版权所有”系针对网页内容而言，而非针对作为“报表直报”等栏目技术支持软件的涉案直报软件而言。
石化协会信息部曾于2006年3月7日向原审法院表示，其所出具的证明系针对石化协会网站内容而言，其早已不再使用涉案直报软件，对涉案直报软件并不主张著作权且无意参加本案诉讼等。
马某某曾与金某公司签订劳动合同和保守商业秘密协议，曾任金某公司副总经理一职，并曾任金某公司运营的金某化工网之技术负责人。马某某在金某公司任职期间，因其职务持有金某公司所有的DELL笔记本电脑一台，而该台电脑中载有直报软件的电子版源代码。马某某曾于2004年10月作为金某公司的代表参加在杭州召开的全国石油和化学工业统计工作会议，并培训与会人员如何在金某化工网上进行信息直报、统计分析、产品查询等工作。马某某与金某公司所签劳动合同于2005年1月31日期满，其后马某某即离开金某公司，且未将该笔记本电脑归还金某公司。后马某某加入天时每公司并任该公司总经理一职。
马某某加入天时每公司之后，天时每公司开始运营天时每化工网，该网所有网页下方均载有“版权所有”石化协会和“技术支持”天时每公司字样，除此之外天时每化工网与金某化工网首页以及其他网页栏目设置完全相同，网页内容亦基本一致。用户如点击选择天时每化工网的“报表直报”等栏目，输入网员代码、用户名称、用户密码之后即可通过网络进行信息直报、统计分析、产品查询等工作。马某某、天时每公司认可天时每化工网的“报表直报”等栏目的技术支持软件即为涉案直报软件，马某某亦认可其将持有的直报软件源代码交天时每公司使用，但同时称从未有人在该网上进行过信息直报。
2005年5月20日，石化协会信息部在上海市召开全国石油和化工行业统计直报工作第三期网络培训会议，参会人员共计200余人，在会上马某某作为直报软件支持单位天时每公司总经理对直报软件的实际使用做了详细的演示和讲解。另，石化协会于2005年1月6日发出的通知表明，定于2005年4月20日至23日在广东省深圳市召开的全国石油和化工行业统计直报工作会议的会务费为2200元/人。
石化协会在诉讼过程中结束金某公司对该协会网站（www.（略）.cn）的托管，将石化协会网站所有信息转移存储至其他服务器上，金某化工网仍继续正常运行，由此用户通过金某化工网或石化协会网站可分别进行信息直报。后石化协会已停止使用涉案直报软件。科软公司和金某公司称其仅向国联讯公司交付过直报软件可执行程序而未交付过源代码，石化协会自己运营的该协会网站所使用的直报软件源代码系马某某所提供；马某某对此予以否认并称石化协会本已持有直报软件源代码，并称石化协会曾于2005年9月将持有的直报软件源代码交马某某，请马某某帮助修改新闻方面的内容，其后马某某和天时每公司即未使用直报软件运营天时每化工网，而只是在天时每化工网上提供至石化协会网站的链接。
金某公司为本案向北京市第二公证处支付公证费4000元，向北京市高博隆华律师事务所支付律师费（略）元。
上述事实，有计算机软件著作权登记证书、软件许可使用协议、公司人员登记表、关于马某某的任职通知、劳动合同续订书、保守商业秘密协议书、天时每化工网网页下载件、直报软件源代码样本及用户手册、北京市第二公证处（2005）京二证字第（略）、（略）、（略）号公证书、公证费发票、律师费发票、金某公司与国联讯公司协议、金某公司与科软公司协议、石化协会通知、石化协会证明、北京市国信公证处（2005）京国证民字第（略）号公证书、马某某持有的DELL笔记本电脑、天时每化工网数据资料等以及原审法院笔录在案佐证。
原审法院认为：
国联讯公司于2004年2月与金某公司签订的开发软件协议系为石化协会利益所签订，该协议并未对研究开发成果软件的著作权归属做出任何约定，而无论石化协会与国联讯公司之间为委托代理关系或委托开发关系或其他关系，其双方之间的约定均无法对抗第三人；金某公司并未进行软件研究开发，而是由其控股公司科软公司实际进行；国联讯公司和石化协会对科软公司实际进行软件研究开发应系明知，金某化工网亦明确载有“设计与开发”科软公司字样，而国联讯公司和石化协会从未对该软件系由科软公司而非金某公司开发提出异议；科软公司和金某公司一致认为应由科软公司享有直报软件著作权；原审法院结合以上因素，认为直报软件之著作权归属应适用著作权法中关于委托创作作品之规定，即在合同未作明确约定或者没有订立合同情况下作品著作权归属受托人，而国联讯公司和石化协会未对科软公司实际研究开发软件提出异议之行为应视为对金某公司转委托科软公司研究开发软件之认可，直报软件应由科软公司享有著作权。
金某化工网“统计直报系统用户手册”中数幅全屏显示的网页截屏下方载有“版权所有”石化协会字样，原审法院对此认为科软公司和金某公司之解释具有合理性，即相关网页截屏所载“版权所有”系针对网页内容而言，而非针对作为“报表直报”等栏目技术支持软件的涉案直报软件而言；网页内容之著作权与网页所在网站中某版块的技术支持软件之著作权并不可混为一谈，如网页上之署名并未特别明确说明系技术支持软件开发者之署名，则该网页署名应仅针对网页内容而言，如此解释符合网络内容服务提供者声明著作权归属之惯例，否则必将混淆技术支持软件开发者与网络内容服务提供者之关系；而天时每公司作为天时每化工网中“报表直报”等栏目技术支持软件的提供者，在天时每化工网网页中的署名为“技术支持”而非“版权所有”，亦可从侧面说明马某某、天时每公司对于技术支持软件开发者与网络内容服务提供者之区分亦系明知。
石化协会信息部于2005年9月13日应马某某之请出具证明，称石化协会网站统计咨询模块计算机源代码及网络内容的版权归属于石化协会。但后石化协会信息部已向原审法院表示其所出具的证明系针对石化协会网站内容而言，其对涉案直报软件并不主张著作权且无意参加该案诉讼，故原审法院认为马某某、天时每公司提交的该份证明并不能证明直报软件著作权归属于石化协会。
科软公司作为直报软件的著作权人，可以授权金某公司使用该软件，原审法院对此不持异议；但石化协会系国联讯公司与金某公司所签合同之受益人，科软公司对此应系明知且未提出任何异议，石化协会亦应享有直报软件使用权，故原审法院认为金某公司并非直报软件的专有使用权人。鉴于石化协会现并不使用涉案直报软件，故金某公司作为该案中已知的直报软件的唯一合法的实际使用权人，在直报软件使用过程中与该软件著作权人科软公司具有共同的经济利益，从而金某公司可与科软公司共同以侵犯计算机软件著作权为由起诉马某某和天时每公司。
马某某在金某公司任职期间，因职务持有直报软件电子版源代码，且其与金某公司劳动合同期满之后未将该源代码归还金某公司。马某某未经直报软件著作权人科软公司许可，即将直报软件源代码交天时每公司作为天时每化工网的“报表直报”等栏目的技术支持软件使用，侵犯了科软公司对该软件的复制权；马某某辩称其行为均系职务行为，并无事实与法律依据，不予采信。天时每公司对该软件涉嫌侵权应系明知，但仍将该软件投入商业性使用以运营天时每化工网，与马某某构成共同侵权。马某某和天时每公司称从未有人在天时每化工网上进行过信息直报，从马某某作为天时每公司总经理在2005年5月20日召开的全国石油和化工行业统计直报工作第三期网络培训会议上对直报软件的实际使用做了详细的演示和讲解一事来看，原审法院难以采信。
科软公司和金某公司称石化协会运营的该协会网站所使用的直报软件源代码系马某某所提供，并未提交充分证据，不予采信。
马某某和天时每公司应立即停止使用直报软件运营天时每化工网之行为，且应向科软公司和金某公司赔偿经济损失。鉴于科软公司和金某公司在本案中的实际损失难以确定，科软公司和金某公司所称以数次石化行业会议所收取的培训费用计算马某某和天时每公司的侵权所得亦缺乏事实与法律依据，故原审法院综合考虑直报软件独创性程度和市场价值、马某某和天时每公司的主观过错、侵权方式、时间、范围以及后果等情节，对该经济损失数额予以酌定，不再全额支持科软公司和金某公司的诉讼请求。科软公司和金某公司要求马某某和天时每公司在一家全国公开发行的报纸上公开致歉和消除影响，因马某某和天时每公司之行为未给予软件著作权人合理的尊重，且可能导致信息直报单位对金某化工网与天时每化工网之关系产生混淆或误认，故对科软公司和金某公司此项诉讼请求予以支持，具体方式和范围由原审法院予以酌定。对于科软公司和金某公司合理的诉讼支出，马某某和天时每公司亦应予以赔偿。
综上，依据《计算机软件保护条例》第十一条、第二十四条第一款第（一）项之规定，原审法院判决：一、马某某、天时每公司停止使用“全国化工统计直报平台软件系统V1.0”软件之行为；二、马某某、天时每公司在《中国化工报》上向科软公司、金某公司公开致歉和消除影响；三、马某某、天时每公司赔偿科软公司、金某公司经济损失及诉讼合理支出费用共计二十一万四千元。案件受理费一万零一百五十元及财产保全费五十元由马某某、天时每公司负担。
马某某及天时每公司均不服原审判决，共同向本院提起上诉，其诉称：一、涉案直报软件的著作权并非科软公司独自享有。根据原审判决的认定，涉案直报软件是在对此前科软公司开发的“全国医药统计直报平台软件系统V1.0”进行改造和移植，并进行部分新的研究而最终完成的。说明涉案直报软件是上述软件的复制软件，国家发改委经济运行局享有著作权，原审法院认定直报软件由科软公司单方享有著作权不合理。二、原审法院判决马某某、天时每公司赔偿科软公司、金某公司经济损失及诉讼合理支出共计（略）元缺乏计算依据。三、马某某、天时每公司从来没有使用和运行http:/（略）.（略）.cn石化协会统计咨询网，而是为石化协会信息部提供技术支持。1、马某某经过多年的研究于2001年完成为石化协会信息部设计开发的网络版直报系统并投入使用，2004年马某某在金某公司任职期间，对该软件进行版本升级。2、www.（略）.cn石化协会网站从来没有在金某公司托管。2004年8月至2005年2月马某某在金某公司任职期间，作为技术总监负责该网站的子功能模块http:/（略）.（略）.cn石化协会统计咨询网，并主持软件系统升级和系统测试的全过程，该网站处于系统测试试运行阶段。3、2005年7月底www.（略）.cn石化协会技术部门修改调用//（略）.（略）.cn石化协会统计咨询网站的IP地址，从原指向金某公司服务器IP，调整到石化协会服务器IP，并委托天时每公司对//（略）.（略）.cn石化协会统计咨询网站新闻系统进行改版工作。www.smei.net.cn/hgtj/目标运行系统由石化协会提供，2005年9月石化协会信息部将系统备份的源程序交给天时每公司的技术人员，现该网站运行的是天时每公司改版后的系统。4、原审法院认为相关页面截屏所载“版权所有”系针对网页内容而言，并非针对作为报表直报等栏目技术支持的涉案软件而言，其将网页内容与生成该内容的计算机软件分开是不正确的。事实上网页内容表现为直报系统数据库，软件系统由数据库和运行软件组成，两者不能分开。四、原审法院判令马某某承担民事责任缺乏法律依据。原审法院并未查清天时每化工网上的软件与涉案直报软件是否系同一软件，也未查证该软件是否系马某某从金某公司复制后转交给天时每公司。马某某无论是在金某公司还是在天时每公司工作都是基于职责，从事软件开发、使用和维护，由此产生的收益或风险都归当时所在的公司承担。原审法院认定马某某个人侵权并判令其承担赔偿损失的民事责任事实不清，于法无据。综上，天时每公司及马某某请求撤销原审判决，驳回科软公司和金某公司的全部诉讼请求。
科软公司与金某公司辩称：一、涉案直报软件是在科软公司软件的基础上研发的，由科软公司独立完成，科软公司拥有著作权。石化协会并不对软件主张著作权。马某某与天时每公司主张软件著作权是石化协会的，但后者自己予以否认。二、现有证据表明在起诉之前天时每公司已经将涉案直报软件在www.smei.net.cn/hgty/上运行过。原审法院进行证据保全的过程中，在金某公司提供给马某某使用的笔记本电脑以及在天时每公司正在运营的服务器上都复制到了软件的源程序。马某某在原审法院开庭审理过程中承认是她拷贝过去的。三、赔偿数额是原审法院酌定的，比较客观。
此外，马某某认为，原审法院认定其因职务持有金某公司所有的DELL笔记本电脑一台且该电脑中载有直报软件的电子版源代码不正确。天时每公司认为其没有运营过天时每化工网。
在原审法院查明事实的基础上，本院另查明：
在本案二审诉讼过程中，金某公司向本院提供了物品、设备调用申请单，该申请单载明的时间为2003年9月16日，申请人（签字人）为马某某，调用物品名称为DELL笔记本，物品状态载明为好。该调用申请单上“实际归还时间”及“归还时物品状况”栏均为空白。
上述事实有物品、设备调用申请单及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于涉案直报软件的著作权人。首先，原审判决并未认定涉案直报软件属于复制的软件。马某某及天时每公司也没有证据证明涉案直报软件系复制“全国医药统计直报平台软件系统V1.0”而产生。其次，马某某及天时每公司没有证据证明涉案直报软件的著作权人是国家经贸委经济运行局。原审法院根据石化协会信息部的主张以及天时每化工网网页的署名和直报软件的著作权登记等情况，认定金某化工网“统计直报系统用户手册”中数幅全屏显示的网页截屏下方所载的“版权所有”系针对网页内容而言，而非针对涉案直报软件而言并无不当。马某某及天时每公司关于涉案直报软件的著作权不属于科软公司的主张没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定涉案直报软件的著作权属于科软公司并无不当。
马某某在一审期间已认可其将持有的直报软件源代码交天时每公司使用，且马某某及天时每公司认可天时每化工网的“报表直报”等栏目的技术支持软件即为涉案直报软件。此外，马某某在2005年5月20日召开的全国石油和化工行业统计直报工作第三期网络培训会议上作为直报软件支持单位天时每公司的总经理对直报软件的实际使用进行了详细的演示和讲解。因此，天时每公司关于其没有运营过天时每化工网的主张没有事实依据，本院不予支持。
关于马某某是否应当承担相应的民事责任。马某某作为金某公司的高级管理人员，明知将涉案直报软件源代码交给天时每公司运营天时每化工网会给金某公司造成损失，仍然在未经直报软件著作权人科软公司许可的情况下，将直报软件源代码交天时每公司作为天时每化工网的“报表直报”等栏目的技术支持软件使用，侵犯了科软公司对该软件享有的复制权。其主观过错严重，应当与天时每公司共同承担相应的民事责任。马某某关于其不应当承担责任的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于本案的赔偿数额。原审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案直报软件的独创性程度和市场价值、马某某和天时每公司的主观过错、侵权方式、时间、范围以及后果等情节，酌定赔偿数额并无不当，马某某及天时每公司关于赔偿数额缺乏结算依据的主张没有法律依据，本院不予支持。
马某某已经在物品、设备调用申请单上签字并载明DELL笔记本电脑的状况完好，表明其已从金某公司领取了该电脑，马某某没有证据证明其将该电脑归还金某公司，原审法院认定的相应事实正确。马某某虽然主张金某公司没有托管www.（略）.cn石化协会网站，但该主张与其关于“石化协会技术部门调用石化协会统计咨询网站IP地址，从原指向金某公司服务器IP，调整到石化协会服务器IP”的陈述矛盾，本院对此不予支持。
综上，马某某及天时每公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万零一百五十元及财产保全费五十元，均由马某某、北京天时每医药信息科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一万零一百五十元，由马某某、北京天时每医药信息科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长任进
代理审判员彭文毅
代理审判员江建中
二OO六年八月三十日
书记员万晶
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