重庆市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）渝二中法民初字第X号
原告张某某，男，生于1965年12月9日，汉族，大专文化，住（略）。
委托代理人唐永端，重庆四方律师事务所律师。（特别授权）
被告四川成南高某公路有限责任公司，住所地四川省成都市成华区龙潭成南高某公路主线收费站。
法定代表人高某，董事长。
委托代理人彭军，四川成高某师事务所律师。（特别授权）
委托代理人欧中华，重庆欣力律师事务所律师。
被告重庆市龙祥建筑有限责任公司，住所地重庆市开县新城中吉小区X街。
法定代表人袁某某，董事长。
委托代理人冉启生，重庆渝开律师事务所律师。
原告张某某诉被告四川成南高某公路有限责任公司（以下简称四川成南公司）、重庆市龙祥建筑有限责任公司（以下简称重庆龙祥建司）建设工程合同纠纷一案，本院于2006年4月3日受理后，依法由审判员李先华担任审判长，与审判员李学文、何洪组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序并于2006年8月25日、9月22日公开开庭进行了审理。原告张某某的委托代理人唐永端，被告四川成南公司的委托代理人彭军、欧中华，被告重庆龙祥建司的法定代表人袁某某、委托代理人冉启生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称：2005年初，被告四川成南公司拟投资修建遂渝高某公路。2005年11月，四川成南公司对通过资格预审的投标人重庆龙祥建司发出投标邀请书，重庆龙祥建司便委托褚开东、蒲某等人负责投标工作。2006年1月4日，四川成南公司向重庆龙祥建司发出中标通知书，中标金额（略）元。2006年1月10日左右，重庆龙祥建司委派工作人员罗燕、褚开东在开县找到原告张某某，要求将重庆龙祥建司中标的遂渝路FJ合同段房建工程转包给张某某，张予以认可。张某某便于2006年1月13日从个人帐户向四川成南公司帐户转入履约保证金180万元、现金担保金145万元，共计325万元。2006年1月17日，重庆龙祥建司出具项目经理委托书，委任张某某为遂宁至双龙庙（四川境FJ合同段）项目经理。2006年2月5日，二被告之间正式签订遂宁至双龙庙（四川境）房建工程项目合同协议书。从张某某认可同意转包该项工程开始至今，重庆龙祥建司一直拒绝签订书面转包合同，理由是怕有关职能部门查处。2006年2月8日，张某某以项目经理身份开始入住工程所在地遂宁市X镇，并着手组建项目部及前期准备工作，发现该项目中标金额严重低于成本价400—500万元，且在招投标过程中存在诸多违法违规之处，严重违反《招投标法》及相关规则；直至2006年3月29日，四川成南公司尚未向承包人移交施工场地；3月30日移交的楼房沟、西眉、花拱桥三处施工场地均不具备施工条件，承包人根本无法进入施工场地。原告张某某本为个人，从资质、技术均依法不能完成重庆龙祥建司中标的房建工程，原告张某某与被告重庆龙祥建司之间的民事行为依法应属无效。请求判令：一、原告张某某与被告重庆龙祥建司之间的转包合同无效；二、被告四川成南公司返还原告张某某履约保证金和现金担保金325万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担资金利息；三、赔偿原告张某某各项损失15万元；四、诉讼费用由被告承担。
被告四川成南公司答辩称：一、答辩人与张某某之间不存在任何合同关系，双方没有任何权利义务关系，其无权将答辩人列为被告，应当依法驳回张某某对答辩人的起诉；二、答辩人收取的10万元投标保证金（后转为履约保证金）和315万元履约保证金是以答辩人与重庆龙祥建司之间的约定为依据而收取，张某某无权对此款项提出任何主张；三、答辩人与重庆龙祥建司在合同中明确约定了争议解决的方式为仲裁，排斥了法院管辖，因此法院无权对答辩人和重庆龙祥建司的建设工程合同进行审理。
被告重庆龙祥建司答辩称：龙祥建司并未委托蒲某，也不认识蒲某，原告称龙祥建司派人找到原告让其承包工程与事实不符，龙祥建司与四川成南公司之间无违约行为。
原告张某某向本院提交以下证据：1、合同协议书；2、廉正合同；3、安全合同；4、授权书；5、履约保证金承诺书；6、超额履约现金担保承诺书；7、项目经理委任书；8、中标通知书；9、投标书及附录；10、法人授权书；11、张某某活期储蓄存款存折：帐号22-（略）；12、张某某活期储蓄存款存折：帐号31-（略）；13、四川省非经营性结算统一票据3张，2006年1月13日2张（145万元、180万元），2005年12月14日1张（10万元）；14、银行卡业务回单，2006年1月13日张某某付给四川成南公司315万元；15、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，2006年5月23日褚开东支付给张某某；16、公证书16页及光盘三份；17、重庆龙祥建司遂渝路FJ合同段项目经理部与四川遂渝高某公路工程监理部、四川成南公司业主代表处、四川成南公司之间的往来函件及项目经理部初期工作资料；18、购置相关设施设备及其他费用开支一览表附票据710张；19、利息计算清单；20、2006年1月至5月通话记录72张；21、手机短信二条，5月23日褚开东归还张某某20万元现金的短信一条，4月6日罗燕向张某某索要25万元股本金和因工程卖标给张某某造成损失而自责的短信三条，摘抄1张，照片2张。
被告四川成南公司质证后认为，1—10项证据是我公司与重庆龙祥建司之间的合同及招投标程序的文件，与本案无关；11—15项证据，证明张某某转款315万元及向蒲某转款90万元，我方认为张某某转入我公司的款是张某某的个人帐户转款，用途在转款单上明确是合同的履约保证金，不能证明是转包关系，与褚开东之间的转款行为与我公司无关；16项证据是证明无法开工，与本案的转包无关联性；17项证据主要是两被告与监理之间的关系，与本案无关；18项证据证明是履行合同的前期准备工作，应由重庆龙祥建司出示，张某某提供的真实性无从考证；19项利息清单的真实性无异议，但与本案无关系；20项证据是与褚开东之间的，与本案无关，与我方无关；短信与我公司无关。
被告重庆龙祥建司质证后认为，1—10项证据真实性无异议；11—14项证据是张某某与四川成南公司往来的帐户，与我公司无关，我公司是不知情的，蒲某我公司不认识；15项证据是私人之间的往来帐户我公司不知情；16—17项证据无异议；18项证据真实性无异议，但不能证明转包关系；19项证据真实性无异议，与本案无关；20—21项证据是私人之间往来的事实，我公司不知情。
被告四川成南公司向本院提交以下证据：1、遂渝高某公路遂宁至双龙庙（四川境）房建工程项目招标文件，明确了中标人需提交履约担保，载明了严禁非法分包和转包；2、四川省交通厅出具的《证明》；3、遂渝路FJ合同段《投标书》，投标人是重庆龙祥建司，与张某某无任何法律关系；4、《投标书附录》，重庆龙祥建司愿意提交履约担保；5、中国农业银行现金缴款单，是重庆龙祥建司提交投标保证金，而非张某某个人；6、中标通知书；7—8、中国农业银行进帐单，2006年1月13日张某某代重庆龙祥建司向四川成南公司转帐135万元超额履约保证金；同日张某某代重庆龙祥建司向四川成南公司转帐180万元履约担保金；9—10、四川省非经营性结算统一票据，四川成南公司收到重庆龙祥建司履约保证金180万元、现金担保145万元；11、重庆龙祥建司2006年1月15日收到四川成南公司退回10万元投标保证金的收据；12、重庆龙祥建司自愿将10万元投标保证金转为履约保证金的申请；13、重庆龙祥建司的履约保证金承诺书；14、重庆龙祥建司的超额履约保证金承诺书；15、张某某为项目经理的委任书；16、遂宁至双龙庙（四川境）房建工程合同文件；17、招标文件中仲裁条款。
原告张某某质证后认为，对证据的真实性都无异议，但以《投标书》证明与张某某无任何关系是狭碍的，张的转包关系是建立在被告之间合同基础上的；投标保证金的缴款单证实是蒲某斌交的，不是重庆龙祥建司；中国农业银行进帐单证明张某某与四川成南公司之间发生了权利义务关系，钱是张某某私人帐户进入四川成南公司的；退的10万元投标保证金转为履约保证金，张某某打入蒲某帐户10万元证明是转包关系；项目经理的委任书证明张某某是以重庆龙祥建司的名义，实际是转包关系。
被告重庆龙祥建司质证后对证据的真实性均无异议。
被告重庆龙祥建司向本院提交以下证据：1、该公司2006年1月14日的会议记录；2、该公司2006年1月17日给四川成南公司的函，委任张某某为项目经理的委任书；3—4、2006年3月28日四川成南公司向该公司发出的[2006]X号通知书传真复印件和该公司的复函；5、该公司和项目部联合对四川成南公司开工令的复函；6—7、四川成南公司催告该公司及时开工的函，该公司复函；8、2006年4月27日该公司对四川成南公司的函；9—10、四川成南公司关于解除合同的函及该公司复函；11—12、建设部《建设工程项目管理规范》和《建设工程项目管理试行办法》。
原告张某某质证后认为，1、会议记录我方张某某没有参加，不清楚；2、委任书无异议；3、对3—10项证据不清楚，不发表意见；4、11—12项是规章，不是证据。
被告四川成南公司质证后认为，1、会议记录是重庆龙祥建司的内部行为，与本案无关，说到不能转包；2、委任书真实无异议，张某某是履行重庆龙祥建司职务的行为；3、对3—10项证据是两被告之间的关系，对此有争议是应进行仲裁，与本案无关；4、11—12项是规章，不是证据。
本院依原告张某某的申请，调查了以下证据：2006年1月19日，张某某帐号为22—（略）的存折上转款90万元至户名为蒲某的帐户上（帐号为（略））；次日，蒲某从该帐户上转出40万元至张国君（略）号帐户，转出39.8万元至褚开东（略）帐户。
原告张某某质证后认为，对法院调取证据的真实性、合法性无异议，这个证据证明褚开东、蒲某借重庆龙祥建司的牌子与四川成南公司订立合同，再将工程转包给张某某，张某某与四川成南公司是转包关系。
被告四川成南公司质证后认为，对蒲某我们不清楚，法院调取的款项流向与本案无关，对真实性无异议；蒲某的身份不清楚，褚开东是重庆龙祥建司市场部的部长。
被告重庆龙祥建司质证后认为，这几个人资金的流向与本案无关，说褚开东、蒲某借重庆龙祥建司的牌子个人进行招投标是不真实的，招投标都是重庆龙祥建司进行的。
根据双方当事人提交的证据、本院调查的证据和当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：
2005年11月，四川成南公司对遂宁至重庆高某公路遂宁至双龙庙段（四川境）房建工程项目进行招投标，同年12月12日，重庆龙祥建司授权市场部部长褚开东投标，并向四川成南公司缴纳了10万元投标保证金（缴款人为蒲某斌）。2006年1月4日，四川成南公司向重庆龙祥建司发出《中标通知书》，要求重庆龙祥建司在收到《中标通知书》14天内按照招标文件的规定将履约担保金和超额履约现金担保转入四川成南公司指定帐户。
2006年1月13日，张某某从其个人的农业银行金穗卡上（帐号（略））分转款315万元至四川成南公司在中国农业银行成都市少城分理处帐户（帐号（略）），用途分别为重庆龙祥建司遂渝路FJ合同段履约担保金180万元和超额履约担保金135万元。重庆龙祥建司同日书面向四川成南公司申请将原缴纳的10万元投标保证金转为履约保证金。四川成南公司亦于同日出具收到重庆龙祥建司遂渝路FJ合同段履约保证金180万元和现金担保145万元的票据两张。2006年1月19日，张某某又从其个人存折上（帐号22—（略））转款90万元至户名为蒲某的帐户上（帐号为（略）），其中10万元为支付重庆龙祥建司原缴纳的10万元投标保证金。蒲某于次日，将收到的90万元转款39.8万元至褚开东帐号为（略）的帐户上，另转款40万元至张国君帐号为（略）号帐户上。
2006年1月17日，重庆龙祥建司致函四川成南公司，委任张某某为遂宁至双龙庙（四川境FJ合同段）的项目经理。同年2月5日，四川成南公司与重庆龙祥建司签订《合同协议书》、《遂渝高某公路房建工程建设工程廉政合同》、《安全生产合同》等。合同签订后，张某某自行组建成立“重庆市龙祥建筑有限责任公司遂渝路FJ合同段项目部”进场准备施工，并购置部分设施设备。后张某某以四川成南公司与重庆龙祥建司签订《合同协议书》中房建工程清单报价与市场实际价格严重不符、重庆龙祥建司不与其签订书面转包合同为由，向本院提出诉讼。
2006年5月8日，四川成南公司以川成南函办[2006]X号函通知重庆龙祥建司，解除《四川省遂宁至重庆高某公路遂宁至双龙庙（四川境）房建工程合同》。重庆龙祥建司于同月12日复函，希望双方加强沟通，消除误会，收回解除合同的函。事后，双方未再继续就该合同进行协商和履行。
另查明：张某某与重庆龙祥建司无劳动关系，双方也没有签订聘任合同或就遂渝路FJ合同段工程签订内部承包合同。褚开东与重庆龙祥建司亦未建立劳动关系，褚开东在张某某向本院提出诉讼后，于2006年5月19日通过银行转帐，退还给张某某20万元，并用手机短信告知张某某。
本院认为，我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。重庆龙祥建司在收到四川成南公司的《中标通知书》后，即由张某某个人向四川成南公司缴纳履约保证金180万元和现金担保145万元，随后重庆龙祥建司再授权张某某为遂宁至双龙庙（四川境FJ合同段）的项目经理，其目的是让张某某借用该公司名义履行合同，以规避法律，而张某某个人缴纳履约保证金和现金担保金后又向蒲某另行支付80万元，蒲某又转付给身为重庆龙祥建司市场部部长的褚开东39.8万元，以及褚开东在张某某向本院提出诉讼后退还给张某某20万元的行为，证明重庆龙祥建司从中获取利益；另外，张某某被委任为遂宁至双龙庙（四川境FJ合同段）的项目经理后，是由其个人自行组建项目部、购置设施设备，而重庆龙祥建司在中标后，除委任张某某为项目经理和授予使用项目部印章的行为外，无任何履行合同的实质性行为，进一步证明重庆龙祥建司实质上是将工程整体转包给张某某个人。因此，应认定重庆龙祥建司与张某某是以借用企业名义的形式转包建设工程项目，该转包行为违反了法律的禁止性规定，属于无效的民事行为，张某某是遂渝高某公路遂宁至双龙庙段（四川境）房建工程项目的实际施工人。原告请求确认张某某与重庆龙祥建司之间的转包关系无效的理由成立。对于无效的民事行为，我国《民法通则》第六十一条规定了返还财产、根据过错赔偿损失的处理原则。四川成南公司虽然与张某某没有合同关系，但四川成南公司是遂渝高某公路遂宁至双龙庙段（四川境）房建工程的发包人，张某某是遂渝高某公路遂宁至双龙庙段（四川境）房建工程项目的实际施工人，四川成南公司收取的缴纳履约保证金和现金担保金是张某某个人缴纳的，现四川成南公司与重庆龙祥建司事实上已经解除了遂渝高某公路遂宁至双龙庙段（四川境）房建工程的合同，依照《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，张某某作为实际施工人，可以向发包人四川成南公司主张权利。因此，张某某请求四川成南公司返还履约保证金和现金担保金325万元及利息的理由成立，本院予以支持。四川成南公司与重庆龙祥建司之间因履行合同产生的纠纷，由双方另行依法处理。对于张某某主张的损失15万元，考量其在转包工程中的过错程度和所购设施设备可以迁移，应由其自行负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条和最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，判决如下：
一、张某某与重庆龙祥建司转包遂渝高某公路遂宁至双龙庙段（四川境）房建工程项目的行为无效；
二、由四川成南公司返还张某某履约保证金和现金担保金共计325万元，并从2006年1月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算支付利息至该款付清之日止；
三、驳回张某某赔偿其他损失的诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，其他诉讼费（略）元，诉讼保全费（略）元，共计（略）元，由重庆龙祥建司负担（略）.20元，张某某负担（略）.80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高某人民法院。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，双方当事人是自然人的为一年，一方或双方是法人或其他组织的为六个月，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
审判长李先华
审判员李学文
审判员何洪
二OO六年九月二十五日
书记员龙江莉
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