辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2005）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区X街X号。
法定代表人：晋某某，该公司经理。
委托代理人：耿秀坤、禹某某，辽宁同文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨某某，女，X年X月X日出生，汉族，无职业，住（略）。
委托代理人：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，辽中县工商行政管理局干部，住址同杨某某。
被上诉人（原审被告）：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，辽宁奥林体育建筑工程有限公司项目经理部经理。
被上诉人（原审被告）：刘某某，男，X年X月X日出生汉族，个体业主，住（略）。
原审第三人：高某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体业主，住（略）。
上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服辽中县人民法院[2005]辽民房初字第X号民事判决，上诉至本院，本院于2005年5月23日立案后，依法由民二庭审判员董菁担任审判长，与代理审判员李方晨、韩鹏共同组成合议庭，由李方晨主审，于2005年8月23日开庭，公开进行了审理。上诉人奥林公司委托代理人耿秀坤，被上诉人杨某某及其委托代理人王某某，被上诉人张某某，原审第三人高某某到庭参加诉讼。被上诉人刘某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告杨某某与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于2003年4月4日签订售楼协议书1份，协议约定，杨某某在辽宁奥林体育建筑工程有限公司购买茨榆坨三委世纪小区X#楼东二单元三层。建筑面积97.7平方米，价款69,000元交给辽宁奥林体育建筑工程有限公司项目经理部经理张某某。该房屋被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司至今未能交付原告使用，且至今未取得商品房预售许可证。
另查，由高某某开发的茨榆坨三委世纪小区X#楼由辽宁奥林体育建筑工程有限公司承建，在2004年5月18日，高某某与辽宁奥林体育建筑工程有限公司签订终止合同结算书1份，约定由高某某开发的（略）世纪小区住宅楼工程面积共计5561平方米，高某某同意将3044平方米的房屋面积分给辽宁奥林体育建筑工程有限公司抵作工程款，具体分配原则为：三、五单元的全部楼层面积及二单元两侧一至六楼的全部楼层面积及二单元东侧四、五、六楼层的全部面积。
再查，原告于2003年4月3日在李维纪处借款65,000元，月利息2分5厘用于购楼。利息已结至2004年4月3日。在2004年4月2日在杨某华处借款18,300元，月利息2分2厘用于偿还所欠李维纪借款的利息。
李桂芝在原审期间诉称：杨某某于2003年4月在被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司购买商品楼一套，价款69,000元，原告将69,000元交给被告张某某，并由中保人刘某某担保，约定在2003年5月1日前入住。经与被告多次协商，现被告仍未能将该楼交付原告使用，给原告造成经济损失，故原告诉至法院要求依法确认与被告之间的售楼协议无效，被告返还原告售楼款69,000元，且赔偿原告经济损失69,000元，并要求保证人刘某某承担连带责任。
奥林公司答辩称：售楼协议与我公司无关，我公司不同意返还原告售楼款，因原告无经济损失，故亦不同意赔偿原告经济损失。
张某某、刘某某、高某某均未答辩。
原审法院认为，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司在未取得预售许可证的情况下与原告杨某某签订售楼协议书，且迟迟未能将该楼房交付原告使用，故该售楼协议无效，其过错在被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司，根据法律规定，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。故原告要求被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司返还购楼款并赔偿损失的诉讼请求，本院应予支持。张某某作为辽宁奥林体育建筑工程有限公司的项目部经理，原告所购楼房的售楼方为辽宁奥林体育建筑工程有限公司，故张某某对此购楼款不负返还义务。刘某某在中保人栏签字，即应承担保证责任，但原告在举证期内未能举出其在担保法规定的保证期限内已向保证人刘某某主张权利的相关证据，依据担保法的规定，应免除保证人的保证责任，关于赔偿损失数额问题，对原告要求被告赔偿69,000元的诉讼请求，因其未能向法院举证，其实际损失无法确定。鉴于原告在2003年4月3日在李维纪处借款65,000元，月利息2分5厘，本院对照因合同无效且被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司不能将该楼房交付原告使用而导致原告遭受的利息损失而确定原告的经济损失，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条4款、《中华人民共和国合同法》第52条1款5项、第58条、《中华人民共和国担保法》第26条之规定，判决：一、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司与原告杨某某签订的售楼协议书无效；二、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效后七日内返还原告杨某某购楼款69,000元；三、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告杨某某经济损失（计算方法：从2004年4月4日起至本判决生效之日止以本金65,000元，月利息2分5厘计算；从2004年4月3日起至本判决生效之日止以本金18,300元，月利息2分5厘计算）；四、上述款项若逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。五、被告张某某对上述款项不负给付责任；六、免除刘某某保证责任；七、第三人高某某对上述款项不负给付责任；八、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费2,580元，办案实际支出费150元，保全费1,020元由被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担，并随上款一并给付原告。
宣判后，奥林公司不服，上诉至本院，请求撤销原审法院判决，判令上诉人对杨某某的请求不负给付责任；2、由实际收款人张某某及被保证人刘某某负连带给付责任；3、上诉人不承担诉讼费用、办案费及相关费用。其上诉理由是：1、一审法院认定事实不清。上诉人并未与杨某某签订售楼协议书，也未收到购房款，故上诉人不承担返还购房款的责任；2、一审法院适用法律错误。原审判决赔偿杨某某与案外人约定的利息损失，无事实和法律依据，且借据并非客观事实的反映，是为了诉讼而临时制造的虚假的证据。
杨某某口头答辩称，原审判决正确，请求维持原审判决。
张某某、高某某、刘某某未予答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
上述事实，有杨某某提供的与奥林公司项目经理部签订的售楼协议书、借款借条、奥林公司与高某某签订的终止合同结算书、证人李维纪、杨某华在原审庭审期间的证言及当事人的陈述等证据，已经原审法院庭审质证，因均系客观存在的事实，本院予以确认，在卷证明。
本院认为，1、关于杨某某与奥林公司项目经理部所签订的售楼协议书的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项明确规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案诉争的房屋系由高某某获取的开发建设项目由奥林公司具体负责施工，在奥林公司下属的项目经理部与杨某某签订售楼协议书时，整个工程尚处于施工阶段，现仍未办理竣工验收备案手续，至今未取得商品房预销售许可证明，奥林公司尚未取得诉争房屋的所有权。双方所签订的售楼协议书实际为商品房预售合同的性质。最高某民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，因该项工程至今未取得商品房预销售许可证明，双方订立的合同违反了法律强制性规定，故应确认无效。2、关于合同无效责任的承担问题。奥林公司作为该工程项目的施工单位，并不具备签订商品房预售合同的主体资格，其也未实际取得诉争房屋的所有权，虽然其与杨某某签订的售楼协议经过了开发人高某某的合作者牛长禄的签字确认，但其明知该工程尚未取得商品房预售许可证明，不具备签订商品房预售合同条件的情况下，仍与杨某某签订售楼协议书，全额收取购房款，故引起本案纠纷，奥林公司应负主要过错责任；杨某某在与奥林公司签订协议时，未审查该工程是否取得商品房预售许可证明，是否具备预售条件，即与奥林公司签订协议，故杨某某也应负有一定的过错责任。按照无效合同的处理原则，应由奥林公司返还杨某某所付的购房款69,000元，对杨某某造成的经济损失，按双方的过错责任承担；对于奥林公司上诉提出的其并未与杨某某签订任何协议，也未收取购房款，不承担任何责任的问题，因该售楼协议系奥林公司下属的部门项目经理部与杨某某签订，该项工程实际由奥林公司交其下属的项目经理部进行施工，张某某系该项目经理部的负责人，所收取的购房款，张某某已明确表示用于工程的建设中，故该项目经理部所实施的民事法律行为，应由奥林公司承担相应的法律责任；3、关于杨某某经济损失的确定问题。杨某某在向奥林公司交付的购房款中，有65,000元系向李维纪所借，约定月息2分5厘，杨某某计划在奥林公司交付房屋后，将其现住房出卖，再将借款还给李维纪，由于奥林公司不能交付房屋，致使杨某某未能偿还向李维纪的借款，并又向杨某某借款18,300元，用以偿还向李维纪借款的利息，因奥林公司并无证据证明杨某某借款系虚假的事实，故该项利息的损失应为杨某某实际遭受的经济损失，但杨某某与出借人约定的借款利息为月息2分5厘，按照最高某民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高某银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高某得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。故对超出部分的利息，不计算在本案杨某某实际经济损失范围内。按照双方的过错责任，应由奥林公司赔偿杨某某所借款的利息损失，按人民银行同类贷款利息的3倍计算利息损失为宜，其余利息损失由杨某某自行承担。4、关于张某某与刘某某应否承担相应责任的问题。如前所述，张某某系奥林公司下属项目经理部的负责人，其在本案中所实施的行为系属职务行为，应由奥林公司承担相应的民事责任。而刘某某作为担保人，该担保行为从属于主合同，即售楼协议书。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。”因售楼协议书无效，故刘某某的担保也为无效。原审判决免除了刘某某的担保责任，对此杨某某并未提出上诉，故对奥林公司要求由张某某、刘某某负连带给付责任的主张，本院亦不予支持。原审法院判决认定奥林公司与杨某某签订的售楼协议书无效，由奥林公司返还杨某某购楼款69,000元，并无不当，但确认奥林公司赔偿杨某某经济损失的金额错误，对此，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽中县人民法院（2005）辽民房初字第X号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项；
二、变更辽中县人民法院（2005）辽民房初字第X号民事判决第三项，即“被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告杨某某经济损失（计算方法：从2004年4月4日起至本判决生效之日止以本金65,000元，月利息2分5厘计算；从2004年4月3日起至本判决生效之日止以本金18,300元，月利息2分5厘计算）”为“辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿杨某某经济损失（计算方法：从2003年4月4日起至本判决生效之日止以本金65,000元，按同期银行规定的同类贷款利率的3倍计算；从2004年4月3日起至本判决生效之日止以本金18,300元，按同期银行规定的同类贷款利率的3倍计算）。”
一、二审案件受理费共计5,160元，杨某某负担1,160元，辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担3,000元，一审办案实际支出费150元、财产保全费1,020元由辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董菁
代理审判员李方晨
代理审判员韩鹏
二OO五年八月二十三日
书记员孝剑波
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