辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2005）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审原告）：高某，女，X年X月X日出生，朝鲜族，无职业。住址：沈阳市皇姑区X街X号。
委托代理人：吴某，男，X年X月X日出生，满族，无职业。住址：沈阳市和平区X街X-X号142-49。
被上诉人（原审被告）：辽宁万和阁置业有限公司。住所地：沈阳市皇姑区X街X号。
法定代表人：雷某某，系董事长。
委托代理人：左慧，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人高某因商品房买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2005)沈皇民二房初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2005年6月20日受理后，由审判员白云良任审判长，审判员高某丁主审，与代理审判员曹桂岩共同组成合议庭，于2005年7月11日开庭公开进行了审理。上诉人高某的委托代理人吴某，被上诉人辽宁万和阁置业有限公司（以下简称万和阁置业公司）委托代理人左慧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：2005年1月9日，上诉人高某与被上诉人万和阁置业公司签订《万和阁商品房认购协议书》，约定高某认购万和阁C座X层X号商品房，高某交纳定金1万元。双方还约定在协议签订后7日内，高某到万和阁销售部签订《商品房买卖合同》，并一次性交齐首付款；高某如未按规定时间交付购房款或未按时签订《商品房买卖合同》，则视为高某自动放弃该商品房，万和阁置业公司有权终止本协议书，所定商品房不再保留，所交纳的定金不予退还；如遇不可抗力或不可预见的因素，致使本协议书无法执行，双方互不追究对方责任。签订合同当日，高某交纳定金1万元。2005年3月10日，高某以“签订认购协议当天夜间自己酒后将筹集的12万元房款遗失在出租车上，系发生了不可预见的因素”为由，诉至原审法院，要求解除认购协议，由万和阁置业公司返还定金1万元。
上述事实，有《万和阁商品房认购协议书》及当事人陈述笔录，经双方当事人庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，本案当事人所签定的合同性质，实属高某作为买受人，万和阁置业公司作为出卖人所签定为订立商品房买卖合同，所签定的担保合同书，其目的是保证签定买卖商品房合同而订立的一种缔约合同。现该合同已终止，但合同的终止，依法并不影响清理结算，众观本案应属高某具有违约行为，并无不可抗力原因。鉴于合同法性质归责于严格责任制度，故高某在具有违约的状态下丧失收回定金的权利，故其请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百一十五条，最高某民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，原审法院判决：驳回高某的诉讼请求。案件受理费410元，由高某承担。
宣判后，高某不服判决，向本院提出上诉称，其与万和阁置业公司签订的认购协议第三条约定“如遇不可抗力或不可预见的因素，致使本协议书无法执行，双方互不追究对方责任”。签约当日夜里，上诉人发生不可预见的因素，并非系不可抗力，原审判决答非所问。原审法院并未查明上诉人具有违约行为的事实。原审判决认定事实及适用法律错误，要求二审依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
万和阁置业公司辩称，确定上诉人所称事件是否构成不可预见的事件，应看上诉人主观是否存在过错。上诉人作为完全民事行为能力人，酒后丢失巨额现金，系上诉人主观过错所致。上诉人在签订认购协议后，仅到被上诉人处称房款未筹集到，要求延期给付房款。一审期间，上诉人称有此事件发生，但上诉人并未未提供该事件确实已经发生的相关证明，不能说明事件发生的真实性。即使上诉人所说的事件存在，也不能归为不可预见的范畴。原审判决认定事实及适用法律正确，要求二审维持原判。
本院认为：上诉人高某与被上诉人万和阁置业公司在《商品房认购协议》中约定的内容，表明万和阁置业公司以认购的方式向高某收取1万元定金作为订立《商品房买卖合同》的担保。依据最高某民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。当事人双方合同虽约定“不可抗力及不可预见因素”的免责事由，但依法理及一般观念，不可预见的因素系指当事人主观无过错并尽善良注意义务的基础上，以一般人的预见能力仍不能预见的客观情况，此客观情况应不受当事人意志左右和支配、独立于当事人的行为之外。上诉人所称“酒后将12万元巨款遗失于出租车上”，系上诉人因疏忽大意的个人过失所致，不属不可抗力及不可预见的因素范畴，上诉人不具有免责事由。《合同法》第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。此条款规定了可免责方的通知及证明义务。上诉人并无证据证明其所陈述的事件确已发生，“不可预见的因素”仅系上诉人的自述。故上诉人要求解除合同，由被上诉人返还定金，本院无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费410元，由高某负担。
本判决为终审判决。
审判长白云良
审判员高某丁
代理审判员曹桂岩
二00五年七月十四日
书记员刘振华
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