湖北省宜昌市中级人民法院
刑事判决书
（2006）宜中刑终字第（略）号
原公诉机关长阳土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某甲，女，X年X月X日出生，土家族，高中文化，个体工商户，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪一案，于2006年9月5日被该县公安局刑事拘留，同年9月15日被依法逮捕。现羁押于该县看守所。
原审被告人郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪一案，于2006年9月5日被该县公安局刑事拘留，同年9月15日被依法逮捕。现羁押于该县看守所。
长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控被告人覃某甲、郑某某犯非法经营罪一案，于2006年11月22日作出（2006）长刑初字第X号刑事判决。原审被告人覃某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人覃某甲、郑某某，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并报经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，被告人郑某某、覃某甲于2004年12月在榔坪集镇合伙开办百惠超市，经营烟酒、百货、副食。2006年2月上旬，因二被告人经营的百惠超市所指定的烟草供货单位[湖北省烟草公司宜昌分公司长阳县公司（营销部）]的供货已不能满足市场需求，被告人郑某某、覃某甲便商量从巴东县野三关卷烟配送部购买卷烟回来销售。2006年2月10日至2006年8月23日，被告人郑某某先后十次打电话给巴东县卷烟营销部野三关市场部客户经理王堂梅，从巴东县烟草公司的卷烟配送车上购回软蓝黄鹤楼牌卷烟158条、软精品红金龙牌卷烟197条、红金龙（盖湖之韵）牌卷烟225条。红金龙牌卷烟（佳品）60条、一品黄山牌卷烟108条、红金龙（软湖之韵）牌卷烟229条、黄鹤楼（满天星）牌卷烟18条、软中华牌卷烟15条、盖中华牌卷烟4条、红金龙（喜龙）牌卷烟14条、红金龙（虹之彩）牌卷烟200条、软玉溪牌卷烟5条、51牌卷烟26条、阳光娇子牌卷烟65条、猴王牌卷烟40条、红金龙（火之舞）牌卷烟100条、软红黄鹤楼牌卷烟82条、三五牌卷烟5条、哈德门牌卷烟45条、利群牌卷烟5条、盖玉溪牌卷烟5条、珍品黄鹤楼牌卷烟5条、软云烟5条、红河牌卷烟60条。二被告人从巴东县野三关卷烟配送部购买卷烟共计1776条，价值（略）.40元。二被告人将卷烟购回后存放于郑某某家中，然后分期分批拿到百惠超市零售。
同时查明，被告人郑某某于2006年8月25日到公安机关投案自首，并如实供述了所犯罪行。
原判认定上述事实，有下列证据证实：证人王堂梅、钱某某、绕某某、覃某乙、熊某某等人的证言；二被告人销售卷烟的流水帐单、进货帐单及一览表；鄂烟销（2004）X号文件及湖北省省产卷烟牌号（规格）2005年一季度中南片区统一批发价格表、湖北省省外卷烟、国外烟牌号（规格）2006年统一批发价格表；湖北省烟草产品质量检验站的检验报告；被告人郑某某之妻覃某云的烟草专卖零售许可证；二被告人的供述及身份证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人郑某某、覃某甲非法经营烟草制品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成了非法经营罪，依法应予刑罚处罚。被告人郑某某、覃某甲均为初犯，归案后认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人郑某某主动投案自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定，判决：被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币（略）元；被告人覃某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币（略）元。
宣判后，原审被告人覃某甲不服，上诉提出：1、“百惠超市”是其与郑某某合伙开办的，由其负责超市的销售，郑某某负责进货。因定点单位供货不足，由郑某某提议，并由他联系巴东县野山关卷烟配送部客户经理王堂梅进货。在整个案件中，有明显的主次之分，而一审不分主次，加重了对其的处罚。2、进货产品均为允许销售产品的范围内，未扰乱市场经济秩序。3、能主动交待，积极配合公安机关调查。4、本人是下岗职工，是初犯，家属身患重病，小孩幼小，家庭实属困难。经过这次教育，以后不再危害社会，请求二审从轻处罚。
经审理查明，上诉人覃某甲、原审被告人郑某某于2004年12月在榔坪集镇合伙开办百惠超市，经长阳土家族自治县工商行政管理局、烟草专卖局批准，零售卷烟、蔬菜种子、百货、副食等商品。2006年2月上旬，因经营的百惠超市所指定的烟草供货单位[湖北省烟草公司宜昌分公司长阳县公司（营销部）]的供货不能满足市场需求，经郑某某提议从巴东县野三关卷烟配送部进卷烟零售。2006年2月10日至8月23日，上诉人覃某甲、原审被告人郑某某违法经营各类卷烟共计1776条，价值（略）.40元。同时查明，原审被告人郑某某于2006年8月25日到公安机关投案自首，如实供述的事实清楚。认定上述事实的证据已由一审法院在原判决书中列举，且所列举的证据均经一审庭审当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人覃某甲、原审被告人郑某某对原判认定的事实亦供认不讳。二审对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人覃某甲、原审被告人郑某某违反国家法律规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，均已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。原审被告人郑某某主动投案自首，依法可以从轻处罚。因百惠超市系上诉人覃某甲与原审被告人郑某某二人合伙共同经营，且其二人非法经营卷烟的行为只有分工的不同，并无明显的主次之分，不宜划分主从犯。故上诉人覃某甲提出应划分主从犯的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人覃某甲、原审被告人郑某某均为初犯，归案后认罪态度好，可酌情从轻处罚。在二审中，上诉人覃某甲积极交纳罚金，有悔罪表现，并符合适用缓刑的条件。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持长阳土家族自治县人民法院（２００6）长刑初字第X号刑事判决的第一项。即：被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金（略）元人民币。
二、撤销长阳土家族自治县人民法院（２００6）长刑初字第X号刑事判决的第二项。即：被告人覃某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币（略）元。
三、上诉人覃某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币（略）元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长李攀
审判员郑某明
审判员吴如玉
二ＯＯ七年一月一十六日
书记员张娟
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