湖北省宜昌市中级人民法院
刑事判决书
（2006）宜中刑终字第（略）号
原公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
原审被告人田某某，男，生于1952年1月14日，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，小学文化程度，1997年5月至2003年1月任长阳土家族自治县建筑公司(该公司1998年6月更名为宜昌长城建设集团长阳建筑公司)经理,住（略）。因涉嫌贪污犯罪，于2004年11月18日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。2005年11月16日长阳土家族自治县人民法院决定对其取保候审。
辩护人严某某，系湖北七君律师事务所律师。
湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控被告人田某某犯贪污罪一案，于2005年8月28日作出(2005)长刑初字第X号刑事判决，认定被告人田某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。被告人田某某不服提出上诉；长阳土家族自治县人民检察院提出抗诉。本院于2005年12月8日作出(2005)宜中刑终字第（略）号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。长阳土家族自治县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2006年5月19日作出（2006）长刑初字第X号刑事判决，以证据不足为由宣告被告人田某某无罪。长阳土家族自治县人民检察院再次提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年7月10日公开开庭审理了本案，湖北省宜昌市人民检察院检察员郑斌、余进出庭履行职务，原审被告人田某某及其辩护人严某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
湖北省长阳土家族自治县人民法院判决认定：
1997年下半年，长阳县建筑公司接到乐园电管站综合楼工程后，被告人田某某将该工程转包给长阳县永鑫建设有限责任公司承建，从中共收取管理费（略）元，被告人田某某将其中的7200元在公司报帐，余下款项的支出田某某制有一份有黄某程（时任建筑公司会计）、李某海签字的明细表一份，并附有1998年6月22日李某海领取乐园电管站工地办手续、请客、住工地工资6000元的领条一份，由此不能否定田某某为乐园电管站综合楼开支了相关费用，因此公诉机关指控田某某非法占有公款（略）元的证据不足。
1998年6月，长阳县建筑公司为解决公司退休工人的养老待遇，向某社会保险局交纳养老保险金70万元，因政策因素，县社会保险局未及时办保。1999年3月至6月间，被告人田某某以长阳县建筑公司职工杨学贵、向某道、向某平生病住院和办理丧事为由，先后以建筑公司的名义在本县社会保险局借款（略）元支付了医药费、安葬费等费用。1999年12月9日，县保险局向某财政局专题请示后，在未通知被告人田某某及县建筑公司的前提下，将该借款在存款利息中核销。
2000年2月和12月，被告人田某某以长阳县建筑公司和宜昌长城建设集团长阳建筑公司的名义，以下属预制构件厂因高坝洲库区蓄水导致资源流失为由，向某县移民局申请补偿。2000年3月13日和2001年1月9日，被告人田某某经手两次从县移民局领取拨付给长阳县建筑公司的补偿款共计（略）元，并将此款转入其单独开设的宜昌长城建设集团长阳建筑公司的帐户中，未向某阳县建筑公司帐务报帐。经查，长阳县建筑公司于1998年6月11日登记变更为宜昌长城建设集团长阳建筑公司，2001年6月27日因未年检被县工商局吊销其营业执照。2001年9月，县城建局决定由县建筑公司牵头，由被告人田某某负责，联系城建系统骨干建筑施工企业组建“长阳超越建筑安装公司”，并向某建设厅申报三级资质。在此期间，县城建局没有拨付启动资金，其他几家联合企业亦未出资，被告人田某某便从个人掌握使用的县建筑公司移民补偿款中支付了筹建长阳超越建筑安装公司的前期相关费用。2002年11月，被告人田某某将（略）.89元的支出凭据交由长阳超越建筑安装公司会计章红做帐。2003年4月，被告人田某某向某县工商部门申请注册时，因联合组建长阳超越建筑安装公司的县建筑公司未改制不符合注册条件而注册未果。2004年2月，被告人田某某在没有向某管局汇报的情况下，按注册登记要求将法人股换成个人股，将长阳超越建筑安装有限公司注册成个人出资的有限公司。同时查明，被告人田某某在领取移民补偿款（略）元后，虽未向某司报帐，但客观上且不断地将该款用于建筑公司和筹建长阳超越建筑安装公司的业务支出，被告人在原审及重审中提交的4万余元的原始支出发票，确有一部分是田某某在任职期间发生的，同时，宜长会司财审字〔2003〕X号《审计报告》，仅对宜昌长城建设集团长阳建筑公司1996年1月至2002年10月的财务收支进行了审计，由于长阳县建筑公司缺乏必要的内部控制，财务管理混乱，会计记录极不规范，该审计报告也不能真实、合理、合法地全面评价现有会计资料中反映的财务收支活动，且田某某离任后至今未与公司办理财务交接手续，故认定田某某非法占有移民资金（略）.28元的证据不充分。
2000年12月至2002年2月间，被告人田某某因长阳县建筑公司职工杨学贵、邓家志、黄某英、姚文志、吴昌发生病、死亡等支付医药费、丧葬费、特困户抚恤金共计7460元，被告人田某某在公司财务上确有虚列、重列支出的行为，但无证据证明被告人田某某指使、要求财会人员重复做帐，亦未现金报帐，故指控被告人田某某贪污公款的证据不足。
湖北省长阳土家族自治县人民法院认定上述事实，有如下证据证实：1、证人邓帮兴2004年12月11日的证言，证实乐园电管站工地分二次共给田某某交管理费（略）元的事实，同时证明田某某等人经手支付了部分该工程的前期费用。2、2000年12月宜昌长城建设集团长阳建筑公司收据一份，证明田某某经手收取乐园电管站管理费7200元的事实。3、1998年6月22日李某海领款6000元的领条一份，证明被告人田某某为承接乐园电管站工地支付了相关业务费用的事实。4、被告人田某某自制的并由时任建筑公司会计黄某程等人签字的乐园电管站支出明细表一份，证明田某某为乐园电管站工程开支了相关费用的事实。5、县建筑公司1999年3月至6月的借支单，证明田某某为解决公司职工的住院费、丧葬费向某社会保险局借款的事实。6、县保险局1999年12月9日《关于要求核销县建筑公司往来款项的请示》，证明县保险局向某财政局请示要求从县建筑公司交纳保费的利息中冲抵借款的事实。7、证人刘宗勋和杨远明2005年7月12日的证言，证实田某某经手的借款从县建筑公司存款的利息中冲销的事实，同时证实不清楚是否告诉了田某某本人的事实。8、2000年3月13日县建筑公司收据一份，证明县建筑公司收取高坝洲移民指挥部复建补偿款5万元的事实。9、2001年1月9日宜昌长城建设集团长阳建筑公司的收据一份，证明田某某经手收取高坝洲移民指挥部资源损失补偿款30万元的事实。10、2003年2月25日宜长会司财审字〔2003〕第X号审计报告，证明1996年至2002年10月间，田某某经管收入（略）元，支出（略）.22元，收支差额为（略）.22元；同时证明田某某筹建长阳超越建筑安装公司支出培训费（略）元，从而证明了田某某将其掌握使用的（略）元的移民资金，在不断地用于原建筑公司和筹建长阳超越建筑安装公司的业务支出。11、被告人田某某2004年12月12日的供述材料，证实在取得（略）元的移民补偿款后从中付给李某兵6万元报酬的事实；同时证人李某兵2004年11月22日证言，证实其于2000年3月15日找田某某借款6万元的事实（此款已由检察机关向某宜兵追缴），由此不排除6万元的支出与（略）元的取得具有一定的因果关系。12、2004年12月9日本县人民检察院的查帐记录证实，2002年12月31日前田某某用移民补偿款支付筹建长阳超越建筑安装公司费用（略）.21元，从而证明田某某客观上在不断地将移民补偿款用于长阳超越建筑安装公司的业务支出。13、2001年10月11日县城建局〔2001〕X号会议纪要及2005年1月4日证人李某甲的证言，证明田某某并无主观故意将长阳超越建筑安装公司办成私营公司的事实。
湖北省长阳土家族自治县人民法院认为：一、被告人田某某系长阳建筑公司员工，不属国家机关工作人员和国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员，其所在企业无国有资产，亦不属国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员，故被告人田某某不符合贪污犯罪在主体身份上的构成要件，因而公诉机关指控被告人田某某犯贪污罪的罪名不能成立。二、本案公诉机关指控被告人田某某犯罪的事实不清，证据不足。1、公诉机关指控被告人田某某的第1笔犯罪事实，有田某某、李某海、黄某程分别签字的自制记帐凭证及其证言证实，被告人田某某收取乐园电管站综合楼工程转包管理费（略）元后，不仅上交了7200元给公司财务，还根据该工程需要开支了相关费用，因而证据不充分，不予认定。2、公诉机关指控被告人田某某的第2、3、4、5笔犯罪事实，是被告人田某某以公司名义向某保险局借款支付县建筑公司退休职工生病、死亡的医药费、安葬费等费用。田某某将支出凭据在公司报帐后，没有归还借款。后县保险局在未通知被告人田某某及县建筑公司的情况下，单方将借支核销。对借贷关系的消灭，被告人田某某并不知情，不能证明其有非法占有该笔资金的故意，因而不予认定。3、公诉机关指控被告人田某某第6笔犯罪事实。经查，被告人田某某在领取移民补偿款（略）元之后，虽未向某司报帐，但客观上在不断地将该款用于县建筑公司和长阳超越建筑安装公司的业务支出，由于县建筑公司，财务管理混乱，会计记录极不规范，宜长会司财审字（2003）第X号审计报告不能真实、合理、合法地全面评价财务收支活动，对田某某在任职和筹建长阳超越建筑安装公司期间的收入及支出等经济活动，也没有具体明确的审计结论，加之田某某离任后也一直未与公司办理财务交接手续，故认定被告人田某某非法占有公款（略）.28元的证据不充分。同时也没有证据证明田某某故意将长阳超越建筑安装有限公司注册成个人出资的私营公司。由此表明，使用县建筑公司资金筹建长阳超越建筑安装公司属法人行为，被告人田某某对用于长阳超越建筑安装公司的资金不具有主观上个人占有和挪用的故意，因而不予认定。4、公诉机关指控被告人田某某第7、8、9、10笔及第3、5笔重报支出的犯罪事实，在主观上不能反映被告人田某某有占有公司资金的故意，且无证据证明被告人田某某指使、要求财会人员重复做帐，亦未现金报帐，故而不予认定。被告人的辩解及辩护人发表的辩护意见，法院予以采纳。公诉机关指控被告人田某某犯贪污罪的证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决被告人田某某无罪。
湖北省长阳土家族自治县人民检察院提出抗诉的理由是：1、原判认定田某某不符合贪污罪主体是适用法律不当。国家机关委派到非国有公司从事公务的人员以国家工作人员论。不论被委派人的身份如何，只要接受了国家机关的任命、指派，代表国家机关在非国有公司从事组织、领导、监督和管理工作，都可以认定为国家机关委派到非国有公司从事公务的人员。长阳县建筑公司是长阳城建局的二级单位，属于集体企业，被告人田某某在1997年5月至2003年元月被城建局任命为该公司经理，行驶领导、管理和监督职权。其身份符合贪污罪的主体。2、被告人田某某具有非法占有公共财物的故意。田某某分二次从县移民局领取补偿款（略）元后，明知这是公共财物，但是为了达到非法占有的目的，既没有向某管局领导汇报，也没有将这（略）元划入县建筑公司在建行的法定帐户，而是避开单位的财物人员私自存入其另开的帐户。在城建局委托审计时和新任领导任职后仍然隐瞒（略）元收入不上公司财务帐的情况，其主观上具有非法占有的故意。3、客观上田某某利用管理、经营国有财产的职务便利，实施了侵吞、窃取和骗取等手段非法占有国有财产的行为。这（略）元移民补偿款的用途是移民局给长阳县建筑公司的下属单位预制构件厂的补偿，田某某截取（略）元收入不入帐，由自己分15次取出后掌握使用。虽然长阳县X排被告人田某某牵头组建长阳超越建筑安装有限公司，而被告人田某某却私自联系其他自然人，擅自将长阳超越建筑安装有限公司注册成法定代表人为田某某的私营企业，支付的筹建费用就应当由具有私营性质的长阳超越建筑安装有限公司支付，但是田某某既未要求长阳超越建筑安装有限公司与县建筑公司之间办理任何财务手续，也亦无归还行为和任何归还意思表示。检察院进行调查时，被告人田某某还安排长阳超越建筑安装有限公司的会计作假帐，企图想隐瞒收入不报帐的事实真相。直至案发除被告人田某某实际用于长阳县建筑公司开支（略）.72元外，其余的（略）.28元公共财产已为田某某个人所控制使用。综上所述，被告人田某某利用担任长阳县建筑公司经理职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，其行为构成贪污罪，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法判处。
原审被告人田某某在庭审中的辩解意见是：1、我的身份是集体所有制企业的一名普通工人，不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体身份。我的文化水平低，不懂财务，公私不分，虽然客观上有占有公司财物的现象，但在主观上确实没有侵占公司财物的故意。我错在经手移民款（略）元未入长阳县建筑公司帐，未向某管部门领导汇报，主要是考虑公司债务多，怕入帐后被银行扣划和本企业职工要求分钱,若没有这笔资金也就无法迅速筹建组建“长阳超越建筑安装有限公司”。因此，指控我犯贪污罪的事实不成立。
原审被告人田某某的辩护人的辩护意见是：被告人田某某具有公司、企业人员的身份，任建筑公司经理也是经长阳城建局同意，但不是委派，不是国家机关委派到非国有公司企业从事公务的工作人员，不具备贪污罪的主体要件。由于田某某只有小学文化程度，不善管理，公司财务混乱，公私不分，帐务不清，公司负责人变更时未办理交接手续，但是实际上为筹建长阳超越建筑安装有限公司，移民补偿款（略）元已经支付完毕，公诉机关指控的田某某犯贪污罪的证据不足。请求法院驳回抗诉，维持原判，依法宣告被告人田某某无罪。
经审理查明：1999年农历腊月，李某兵告知田某某可以设法帮助搞到一笔移民补偿款。2000年2月和12月，田某某便以长阳县建筑公司和宜昌长城建设集团长阳建筑公司的名义，以下属预制构件厂因高坝洲库区蓄水导致资源流失为由，向某阳县移民局写出专题报告，申请补偿。该申请获批准后，田某某便于2000年3月13日和2001年1月9日两次从长阳县移民局领取拨付给长阳县建筑公司的补偿款共计（略）元。田某某领取了此款，既未向某管部门长阳县城建局汇报，也未向某阳县建筑公司财务报帐，私自将此款存入其另行开设的宜昌长城建设集团长阳建筑公司的帐户中，由其单独控制和使用这笔款项。经过审计和查账，证实至2003年1月，除用于长阳县建筑公司职工安置费、医疗费、丧葬费、业务费等各项开支（略）.22元、（略）元、（略）.50元，共计（略）.72元之外，其余的（略）.28元已被田某某非法占有。这其中有（略）元被田某某以“借款”的形式支付给李某兵作为争取资金的“劳务报酬”，支付筹建长阳超越建筑安装公司费用（略）.21元、培训费支出（略）元，其他的也被田某某用于购物、送礼等个人使用。同时查明：长阳县建筑公司于1998年6月11日登记变更为宜昌长城建设集团长阳建筑公司后仍是集体所有制企业。长阳县城建局分别于2001年10月、2002年2月先后形成会议纪要拟组建股份有限公司和下文批复同意宜昌龙舟建设工程公司、长阳县建筑构件厂、长阳金厦建筑有限责任公司改制方案和参股组建长阳超越建筑安装有限公司。在组建、工商注册过程中，田某某既未经长阳县建筑公司职工代表大会讨论，也未报长主管局同意，私自将法人股换成个人股，同刘金龙等人达成实物出资协议，擅自将长阳超越建筑安装有限公司注册成个人实物出资、私营性质的有限责任公司。案发后，田某某主动到长阳土家族自治县人民检察院投案自首，并主动退赃（略）元。侦查机关追回赃款（略）元。
认定上述事实有下列经庭审举证、质证并经二审核实的证据予以证实：
1、举报材料和检察院立案材料，证实案发经过。
2、长阳县城建局长建发（1997）X号和X号文件，证实田某某担任长阳县建筑公司经理职务。
3、宜昌市人民政府宜府文（1993）X号文件、长阳县建筑公司的《企业申请变更登记注册书》、宜昌长城建设集团长阳建筑公司的营业执照以及长阳城建局雷某军的证言，证实长阳县建筑公司与宜昌长城建设集团长阳建筑公司是两块牌子、一套班子的企业机构。
4、2000年2月24日和12月20日，田某某用长阳县建筑公司和宜昌长城建设集团长阳建筑公司的名义写给长阳县人民政府和移民局高坝洲移民指挥部的两份专题报告，证实田某某以下属预制构件厂因高坝洲库区蓄水导致该厂的自然资源损失、停产损失和职工生活困难为由，申请补偿。
5、长阳土家族自治县移民局的记帐凭证、明细帐、农业银行转帐支票，证实移民拨付（略）元补偿款给长阳县建筑公司。
6、收款收据、基本存款帐户开户申请书、人民银行开户许可证和农业银行现金支票，证实田某某领取（略）元不向某阳县建筑公司报收入帐，而是单独存入其另外开设的银行帐号（略）帐户，并分十五次将此补偿款领走。
7、侦查机关在长阳县建筑公司的查账笔录和胡芳琼、丁锦娥的证言，证实长阳县建筑公司有基本的银行帐户和田某某未将（略）元入帐的事实。
8、2001年10月11日长阳县城建局（2001）X号会议纪要和覃士春、向某的证言，证实城建局开会决定由长阳县建筑公司和宜昌龙舟建设工程公司等企业组建新的股份有限责任公司，由田某某负责牵头操作。
9、长建施（2002）X号文件证实，长阳县建设与环境保护局于2002年2月28日下文批复同意宜昌龙舟建设工程公司、长阳县建筑公司构件厂、长阳金厦建筑有限责任公司改制方案和参股组建长阳超越建筑安装有限公司。
10、长阳超越建筑安装有限公司的公司章程、出资协议、股东会决议、出资清单、公司设立登记申请书以及营业执照等书证，证实田某某同股东刘金龙、江某某、李某乙、黄某某等人组建长阳超越建筑安装有限公司，田某某将法人股换成个人股，并注册成私营性质的企业。
11、长阳城建局田某双、韦某某、肖某某、向某、雷某某等证人的证言，证实田某某既没有将领取移民补偿款（略）元的事实向某管局领导汇报，也没有将长阳超越建筑安装有限公司注册成私营企业的事情做过任何请示或汇报，并且2003年1月田某某被免去经理职务后，就不能由他继续牵头组建长阳超越建筑安装有限公司，由此支付的筹建费用应由参与组建的股东个人解决。
12、刘金龙、江某某等股东的证言，证实组建长阳超越建筑安装有限公司所花费的办证、培训费用各股东自己支付了相应的费用。
13、赵某某、郭某某等证人的证言，证实长阳县建筑公司构件厂不知道田某某领取移民补偿款的事情。长阳县建筑公司新任职的经理梅荣才证实，单位不知道田某某领取（略）元补偿款，田某某没有办理任何财物交接手续，也未要求长阳超越建筑安装有限公司与县建筑公司之间办理任何财务手续，更无归还行为和任何归还的意思表示。
14、章红的证言和检察院的查账笔录，证实检察院开始调查时，田某某于2004年11月15日下午打电话要她到办公室去，将移民补偿款（略）元的收条和李某兵“借款”6万元的借条交给章红做到收入帐，并要求自制一份1997年至2000年支出管理费13万余元的付款凭证，章红按其要求做了帐。2004年12月9日检察院的查帐记录证实，2002年12月31日前田某某用移民补偿款支付筹建长阳超越建筑安装有限公司费用（略）.21元。同时章红还证实，田某某于2002年将（略）.89元的单据她做帐，经过检察院第二次查账，证实这些单据中只有（略）元系长阳县建筑公司的开支，其余的（略）.89为长阳超越建筑安装有限公司和田某某个人的开支。
15、2003年2月25日宜长会司财审字〔2003〕第X号审计报告，证实1996年至2002年10月间，田某某经管收入（略）元，支出（略）.22元，收支差额为（略）.22元；田某某用于长阳超越建筑安装有限公司的培训费支出（略）元。这两项帐目相冲减，收支差额为（略）.22元，这是田某某用于长阳县建筑公司各项开支的费用。
16、长阳县中医院和长阳县建筑公司签订的《维修工程合同》、《竣工报告书》、《县中医院装饰工程决算书》、《县中医院装修工程决算书》、记帐凭证以及领款单，证实2001年由田某某预付长阳县中医院维修款（略）.50元。
17、被告人田某某自首材料、亲笔供词和十五次供述笔录，供述了其非法占有单位移民补偿款（略）.28元，用于支付李某兵争取资金的“劳务报酬”以及长阳超越建筑安装有限公司和个人使用。
18、李某兵出具的（略）元的“借条”，印证了田某某以“借款”的形式支付给李某兵作为争取资金的“劳务报酬”的事实。
本院认为，被告人田某某通过关系获得了县移民局拨付的（略）元补偿款后，既不向某管局领导汇报，也没有将此款项划入县建筑公司帐户，而是私自存入其另开的帐户，将该款支付所谓的“劳务报酬”和投入到自己的私有企业长阳超越建筑安装有限公司使用，导致（略）元移民补偿款中的（略）.28元被其侵吞、窃取，从而实现了将其控制下的单位财物非法占为己有。这充分说明田某某不仅在主观上具有犯罪故意，而且客观上实施了将本单位财物非法占为己有的犯罪行为。虽然被告人田某某是长阳县城建局任命的经理职务，但是考虑到其职权性质和涉案财物的性质等因素，田某某在建筑公司从事的管理活动不具有公务性质，故不能将其认定为委派性质的准国家工作人员。其身份符合职务侵占罪主体要件。
综上所述，被告人田某某利用担任长阳县建筑公司经理职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。应当依法追究其刑事责任。至于被告人田某某利用职务上的便利所非法占有的这些财物，是被其用来支付他人帮忙争取资金的“劳务报酬”，或是被长阳超越建筑安装有限公司及其个人使用，这只能说明赃款的去向某使用情况，而不能成为认定其无犯罪故意或者证据不足的理由。被告人田某某犯罪的数额巨大，鉴于其有投案自首情节和退赃表现，可以在法定量刑幅度以内给予从轻处罚。据此，公诉机关提出抗诉的部分理由成立，本院依法应予支持；被告人的辩护人关于主体身份的辩护意见于法有据，本院也予以采纳。原判认定事实不清，且适用法律错误，依法应当改判。根据原审被告人田某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定以及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十二条和第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省长阳土家族自治县人民法院（2006）长刑初字第X号刑事判决书。
二、原审被告人田某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产（略）元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长李某
审判员常明
审判员吴如玉
二00六年八月一日
书记员张娟
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