江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2007）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告）钟某甲，男，1953年5月7日，汉族，个体户，住（略）。
上诉人（原审被告）许某某，男，1960年6月生，汉族，个体户，住（略）。
两上诉人的共同委托代理人程赣州，江西洪都律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陈某某，男，1955年7月生，汉族，个体户，住（略）。
委托代理人赖纯瑞，江西华瑞律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告刘某乙，男，1970年2月生，农民，住（略）。
上诉人钟某甲、许某某因买卖合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2006）瑞民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告钟某甲、许某某和刘某乙等人在瑞金市X乡合伙开办了一家私营硅石矿。2005年2月5日三被告与原告陈某某在瑞金市签订了一份买卖合同，约定从2005年2月16日至2010年2月15日五年内，三被告向原告销售硅石。第一年内被告应向原告提供（略）吨以上的硅石，单价每吨58元，每月的交易量不低于700吨。合同还规定了其他的条款。订约后，原告交了（略）元定金。合同生效后，被告在2005年3月至2006年2月间即第一年度共向原告提供6222吨硅石，与约定的年度基数相差8778吨。价格也从58元/吨起不断涨至63元、70元、75元、78元不等。因被告的违约，原告因此要求赔偿损失，并要求继续履行合同。
原告为了支持其主张，向法庭出示了下证据：1、2005年2月5日签订的协议书一份；2、被告刘某乙出具的定金收条二份，证明已交定金（略）元；3、被告刘某乙出具的货款收条十二份，证明从2005年3月份至2006年2月间被告向原告发出的硅石情况。4、证人钟某石的书面证明一份及证词，证明被告在2005年3月至2006年2月间被告方的货场没有存货，且总对外销售量为（略）.66吨硅石；5、销售商林丁周、林团、钟某州出具的书面清单，证明被告曾违约对外销售硅石；6、福建上杭县朝阳硅业有限公司出具的结算数单，证明其与原告是按每吨145元收购硅石；7、八份运费收条，证明其从被告手购得硅石后对外销售时，支付的运费均为55元/吨。8、民事纠纷调解登记表一份，证明因被告的违约，双方于2005年4月27日发生过纠纷，被告还因此殴打了原告的事实。
被告质证后发表如下质证意见：1、证人林丁周等三人虽与被告发生过交易，但是对其价格和数量均有异议；2、证人钟某石没有到庭接受质询，其所作证明不能采信；
被告许某某、钟某甲单独发表质证意见认为，被告刘某乙是私自向原告出具的货款、定金收条，其真实性有异议，刘某乙与原告私下发生过交易关系。
被告许某某、钟某甲向法庭出示了下列证据：1、采矿爆破组工资结算单二份，证明2005年2、3月被告开采硅石1331吨，4月1132吨；2、运输组运费清单二份10张，证明2005年2、3月被告运货到交货点为1340吨，4月份为673吨；3、被告销售硅石收支凭证一份二张，证明原告没有完成销售量，同时证明从4月份开始，双方已是价格上随行就市，自由交易，原协议已经终止。4、万田乡X村委的证明，证明了原告在第一月就没有按量销售，从4月份始原告没再销售，印证原协议已经终止。5、证人杨某丙、黄某某、刘某丁、钟某戊、杨某己的证言，分别证明了被告在2、3月生产了1000多吨货待原告运输，但是原告没有依约销售，同时证明了原协议已经终止的事实。
原告发表如下质证意见：一、第一组证据仅有被告钟某甲的签字，没有其他人的证明，无法证明其具体的开采量；二、第二组证据与第一组证据有数量上的矛盾；三、对销售凭证二份的真实性、关联性和合法性的有异议；四、合同的解除应有法定的形式，村委会没有能力证明此事实。
根据以上双方的举证和质证，作如下综合评析：
一、关于定金。双方在约定后，原告分别于2005年2月5日和3月13日二次共实际支付（略）元定金到被告刘某乙手，应视为被告已收取，被告钟某甲和许某某虽然提出已作冲抵的辩解，但没有提供反驳证据否定，同时对收条的真实性也无异议，对二份定金收条予以认定。
二、对合同是否终止问题。被告许某某、钟某甲出示了村委会的证明及证人证言予以佐证。结合书证即纠纷调解登记表看，双方曾于2005年4月27日因为矿质问题发生打架，此事件从另一个侧面也证明双方仍在交易，被告刘某乙出具的书证货款收条上也反映出双方在2005年4月份后仍然在发生交易。另外对刘某乙的询问中同样也反映了此事实。证人杨某丙、黄某某陈某是在3月底或4月初双方曾口头终止协议，没有提及为何终止，本院认为在收取对方的定金后不久就无条件地谈终止合同，有悖常理。证人刘某丁证明在4月份后“陈某板（即原告）”没有再来装运硅石的陈某明显不符合书证所反映的事实。证人钟某戊的证词中，从5月份开始由刘某乙来调运，陈某板没有再来“此部份陈某与刘某乙的陈某也相互矛盾，而证人杨某己反映到从4月份开始价格就随行就市了”的陈某，并不能直接证明原、被告已终止合同。村委会的证明与其身份不符，不能采信。因此，可以认定双方所订合同没有终止。但从每次的交易的价格上看，58元/吨只实际执行一个月，其余月份均是高于此价，可以分析双方已自行对交易价格变更，且没有固定。
三、合同违约问题。从原告出示的一年来的收条看，交易数量大多数月份没有达到约定的底数，另外从被告出示的第三组书证看，在订约的当月开始就已向林丁洲、杨某庚等人出售硅石，且数量明显超过了向原告的出售的数量，被告违约明显。
四、原告的损失计算。原告的诉求中以每吨32元的利润计算，与事实不符。从十二张货款收条上明显表明，仅仅是2005年3月份双方交易价格为58元，即合同约定价钱，从4月份起均已上涨单价从63至78元不等。这表明原告与被告之间的关于价钱方面的协议条款已自行变更，不可仍按原约定的58元成本单价计算利润。根据约定的月数量底线，宜按每月的数量差、运费、原告向外销售价格和当月的成交价计算原告的直接损失。因此原告的损失可依次从2005年3月起至2006年2月止（不足700吨的月份共七个月）认定为：①306吨（7000-394，下同）×32元（X-X-X，下同）=9792元；②338吨（700-362）×27元（X-X-X）=9126元；③536吨（700-164）×27元（X-X-X）=（略）元；④508吨（700-192）×25元（X-X-X）=（略）元；⑤430吨（700-270）×20元（X-X-X）=8600元；⑥336吨（700-364）×17元（X-X-X）=5712元；⑦441吨（700-259）×12元（X-X-X）=5292元。以上合计（略）元。至于原约定的年供量（略）吨，虽然被告没有依约足量交易尚差不少，但是无法根据此数据予以计算直接损失。
原审法院认为：原告与被告之间的硅产品销售合同系双方自愿签订，约定细致，没有违反国家有关规定，应予确认和保护，双方应根据国家规定严格履行，但是价格问题可视为市场价格执行。被告答辩认为该合同已协议终止，原告却予以否认，被告对此也没有提供充分的反驳证据，且所提供证据中出现较大矛盾，故对此意见不予采纳。被告的行为已损害了原告的可预期利益，给原告造成了一定损失，应予以赔偿。原告所主张的定金返还诉求，因为其同时要求被告继续履行合同，而根据合同约定必须在合同终止时才能主张返还和赔偿，故对原告的此诉求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告钟某甲、许某某、刘某乙应继续履行2005年2月5日所签订的合同；二、三被告应于本判决生效后三十日内赔偿原告陈某洲经济损失（略）元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费7010元，其他诉讼费400元，合计7410元由被告钟某甲、许某某、刘某乙承担4410元，原告陈某某承担3000元。
一审判决后，钟某甲、许某某不服向本院提出上诉，其上诉理由是：①一审判决认定事实错误，在双方签订合同后，上诉人方组织生产硅矿，等待被上诉人来车调运，第一个月开采了硅矿1331.6吨，第二个月开采硅矿1133.20吨。被上诉人每月承运硅矿少于700吨，按合同约定是被上诉人违约，上诉人不退还定金并可终止合同；②原审判决按每月700吨销量，减去实际销货量，乘以每月利润的计算方法错误，并违反了双方所签协议书第7条、第2款损失赔偿2万元的约定。在双方中止协议后，被上诉人与刘某乙单独经营销售硅矿时仍欠刘某乙16万元货款的事实在一审判决未予认定。原判认定主要事实错误，请求二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人陈某某辩称：答辩人与上诉人之间签订的硅矿产品销售合同有效，双方自愿签订，未违反国家有关规定。双方的合同也未终止。也未协商终止或解除合同。上诉人未按合同约定出售矿产品的数量，属于违约，应该赔偿损失。请二审法院维持原判。
二审期间，因被上诉人在一审中既诉请返还定金，又诉请继续履行合同，该两项请求相互冲突，不能同时主张。经释明要求择一主张，被上诉人主张要求继续履行合同。
二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为：上诉人钟某甲、许某某，原审被告刘某乙与被上诉人陈某某签订的硅矿产品销售合同是双方真实意思表示，协议有效。本案双方争议的焦点是在合同履行过程中谁违约的问题，上诉人主张是被上诉人（需方）不按合同约定的每月700吨数量将矿石提货，而被上诉人则主张是上诉人（供方）不按约定提供矿产品数量。双方均未提供直接证据予以证明各自的主张。从原审被告刘某乙写给被上诉人陈某某的货款收据可证实，从2005年3月（合同签订后第一个月）至2006年2月每月的供货数量各月份不同，销售价格58元至78元不等。双方从履行合同时起对合同中约定的价格予以了变更，虽然上诉人方未按合同约定每月供给700吨矿石，和未按约定的价格销售。但被上诉人并未提出异议，而且还要求从上诉人处进货，并且双方进行了近一年的业务往来，可以证明被上诉人对合同约定的供货数量和价格变更予以认可，并未对被上诉人造成经济损失。从2006年4月份至今双方停止了业务往来，实际已终止了对原合同的履行。根据现有证据，从刘某乙写给被上诉人的收款收据证实，上诉人未按每月700吨的数量提供矿石，按合同第7条约定，在供货方违约的情况下，退还押金2万元，并赔偿对方2万元损失。被上诉人并未主张中止合同的履行的权利，被上诉人现在又诉请主张继续履行合同，双方已实际无法再履行原来所订合同。综上所述：被上诉人要求上诉人继续履行合同和赔偿经济损失的请求不能成立，要求退还押金，按合同约定赔偿损失2万元的主张成立，本院予以支持。上诉人要求终止合同履行的理由成立，要求按合同约定支付2万元损失的理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项之规定，判决如下：
一、维持瑞金市人民法院（2006）瑞民一初字第X号民事判决第三项；
二、撤销原审判决第一、二项。
三、终止双方2005年2月5日签订的购销合同的履行。由上诉人钟某甲、许某某，原审被告刘某乙共同退还被上诉人陈某某押金2万元，并赔偿损失2万元，合计4万元，限在本判决生效后10日内付清。
一、二审诉讼费（略）元，由上诉人承担1万元，被上诉人承担4820元。
本判决为终审判决。
审判长赖基祺
审判员袁海
代理审判员胡碧华
二○○七年六月二十五日
书记员赖淇方
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