江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告）丁某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人罗海琳，江西雩山律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人胡小武，江西雩山律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）李某乙，女，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。系丁某甲之妻。
委托代理人李某丙，男，汉族，X年X月X日生，农民，住（略）。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）丁某丁，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人曾罗发，于都县宽田法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人丁某甲、李某乙因人身损害赔偿纠纷一案，不服于都县人民法院（2005）于民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年11月被告李某乙欲将座落于贡江镇X村军田的住房添建第二层，便与原告丁某丁某成口头承建协议。双方约定，被告李某乙以包工不包料方式将添建工作交给原告丁某丁某成，报酬按红砖块数计价。尔后原告丁某丁某雇请了4人一起施工。当施工至第二层楼封顶时，被告李某乙吩咐原告丁某丁某排人员浇水泥楼面，被告则按浇水泥楼面人数每人每天20元标准支付报酬。同时根据当地风俗，浇筑水泥当日中餐由被告安排。而水泥沙石搅拌、搬运工作由被告另行交给他人完成。同月18日该层楼顶浇筑水泥开始施工，原告丁某丁某织原雇请的3位泥工丁某财、丁某福、丁某长在楼顶建筑、抹平楼面。上午11时许，当原告拉平板振动机整平楼面后半部分时，由于拉绳断裂，原告从二楼顶掉下地面，致使原告严重受伤：第5颈椎及第10胸椎骨折、脱位并神经损伤截瘫，右第8后肋骨折，第9胸椎、第11胸椎横突骨折。当即原告被送往县人民医院治疗，直至12月27日出院。在此期间，被告直接为其支付医疗费1056元，原告花费医疗费（略）.40元(其中包括交纳的预交金2500元)。11月21日被告在赣州市人民医院门诊治疗花费1202元。2005年7月2日因原告患发褥疮感染，入县人民医院住院治疗67天，花费医疗费6668.78元。前述医疗费经法医鉴定均为合理费用。原告丁某丁某柱骨折、脊髓损伤致高位截瘫和右第8后肋骨折则构成重伤甲级；其高位截瘫致四肢不同程度瘫痪，属重度致残情形，其程度于2005年9月29日经法医综合秤定为一级伤残。法医还认为，原告丁某丁某位截瘫有必要专人护理，护理人数原则上1人为宜，并配备轮椅(约1000元/张，每十年配制一次季配制一次)、气垫床(约900元/张、每五年配制一次)和集尿袋（约2元/个、每天换一次），夏天加配降温水垫(约400元/张、每五年配制一次)。神经系统继续治疗已失去必要性，但专门护理人员可通过提高护理质量来防褥疮形成、尿路感染和肺部感染等继发症。事故发生后，因原、被告难以达成赔偿协议，原告于2005年6月13日具状本院要求按诉请处理。诉讼过程中，原告对诉讼请求进行了增加、变更，放弃，即要求被告赔偿医疗费（略）.24元、误工费6240元、护理费（略）元、伙食补助费252元、残疾辅助器费（略）元、精神抚慰金（略）元。另查明，原、被告对建房的各项工作量、砌砖、装模板、沙石承运、拉钢筋、浇水泥的报酬结算为3412元，现已付清。
一审法院认为，被告将添建第二层住房的砌墙工作量以包工不包料的形式交与原告完成，报酬支付方式按砖块数量计价，应确定为承揽关系。当房屋浇水泥楼面时，搅拌、运送水泥沙浆由被告另请他人完成，浇筑水泥工作则由被告采取按人数、天数计酬交由原告组织人员完成，原告及浇筑水泥的丁某福、丁某戊等人与被告之间形成雇佣劳动法律关系。原告在受雇佣期间，被告对其生产活动负有安全注意和劳动保护义务。由此被告对原告因事故造成的损害，应承担赔偿责任。对残疾辅助器具费赔偿按配制机构意见及我国平均寿命70周岁计算，精神抚慰金结合我县生活水平予以适当减少，交通费用因原告未提供正式票据，其赔偿请求本院不予支持。原告撤回要求被告赔偿被扶养人扶养费本院予以确认。其他赔偿费用依法计算赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》笫十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：被告丁某甲、李某乙赔偿原告丁某丁某疗费（略）.18元、残疾赔偿金（略）.2元（2952.56元/年×20年）、护理费（略）元（15元/天×365天/年×20年）、误工费4665元（311天×15元/天）、伙食补助费252元、残疾辅助器具费（略）元、营养费1200元、精神抚慰金8000元，共计人民币（略）.38元，限本判决生效后三十日内付清。本案诉讼费6153元（原告已预交4000元）、鉴定费340元，共计人民币6493元，由被告丁某甲、李某乙负担。
上诉人丁某甲、李某乙上诉称：一、原审法院认定浇筑水泥楼面时，原、被告之间形成雇佣劳动法律关系这与事实不符。上诉人与被上诉人之间就房屋建筑已达成承揽口头协议，当时就已约定了整个房屋的建设工作均由被上诉人负责完成，只是采用了几种计价方式，计价方式的不同不能改变双方之间的法律关系即上诉人和被上诉人仍然是承揽关系而非雇佣关系。从上诉人和被上诉人就丁某福、丁某戊的劳务工资与上诉人结算行为就可以证实，上诉人和被上诉人之间只存在承揽法律关系。施工是由被上诉人组织丁某福、丁某戊、丁某财施工，而且施工工具也由被上诉人负责提供,可证实上诉人和被上诉人之间是承揽关系。丁某戊、丁某福是由被上诉人雇请，他们所有的工资均由被上诉人支付，上诉人提供的结算单能够证实上诉人主张上诉人和被上诉人承揽关系是成立的。二、原审法院计算赔偿不当。1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被上诉人主张要求赔偿残疾器具费应参照配制机构的意见确定，被上诉人没有提供配制机构的意见，其要求赔偿显然于法无据。于都县人民法院（2005）于法技医鉴定第X号司法技术鉴定书不是配制机构所做出的鉴定结论依法不具备法律效力，且原审法院对于残疾辅助器具费用的组成也未作出合理的解释，其判决显然于法无据。2、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件者干问题的解释》第21条的规定，被上诉人即使需要护理，由于其是农村居民，其护理人员也应按照农村住户平均每人年纯收入的标准计算，原审法院以15元/天的标准计算于法无据;同样，被上诉人的误工费按15元/天的标准计算也于法无据。3、根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十、十一条的规定，本案的发生完全是于被上诉自己的过错即没有依法设置安全保护措施以及没有按照操作规程操作即应由两人拉震动机而被上诉人一人拉震动机等原因造成;依法不能获得精神赔偿。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一、原审法院认为房屋浇水泥楼面的的工作原、被告之间形成了雇佣劳动法律关系与事实相符。被答辩人雇佣他人搅拌及将水泥沙浆运送到楼面，并且由被答辩人提供平板震动机给答辩人及丁某福、丁某戊等人，在被答辩人指示下从事劳务活动。然后被答辩人给付答辩人及丁某福、丁某戊等人每人每天包吃20元工资，明显被答辩人与答辩人丁某福、丁某戊形成了雇佣劳动法律关系。被答辩人将丁某福、丁某戊每人每天20元的工资结算给答辩人后，答辩人将工资如数给了丁某福、丁某戊等人，显然是一种代领工资关系。综上，被答辩人提供平板震动机，配备搅拌水泥、沙浆，运送水泥沙浆技术设备、劳务人员，指示答辩人及丁某福、丁某戊等人在不特定的期间内从事劳务活动，工资按人数天数计算。而答辩人只得了自己应有20元一天的工资，故被答辩人与答辩人之间不存在承揽关系，一原审法院认定被答辩人与答辩人及丁某福、丁某戊等人之间形成雇佣劳动法律关系是正确的。二、原审法院计算赔偿正确。1、一审法院在庭审阶段被答辩人和答辩人对司法鉴定书均无异议，并且司法鉴定书是参照赣南附属医院专家鉴定意见书鉴定的，故原审法院对该司法鉴定书已作出认定。如果被答辩人有异认应在原审法院举证期限内提出，并申请重新鉴定，被答辩人从未提出重新鉴定，一审法院对残疾辅助器具费用判决是于法有据的。2、被答辩人提出应按照农村住户平均每人每年纯收入的标准计算是错误的，应参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算，而本案答辩人下半身瘫疾属于一级护理，15元/天符合法律规定。而误工费本案答辩人从事建筑行业应25元/天。事实上答辩人在从事建筑时20元/天，而本案起诉的15元/天，既符合法律规定，又符合事实，故原审法院判决有法有据。3、精神赔偿项目，原审法院判决8000元于法有据，因答辩人对损害事实和损害结果的发生没有过错，符合操作规程，造成答辩人一级伤残，精神上受到沉重打击，判决该精神抚慰金符合受诉法院的本地平均生活水平。请求二审法院依法维持原判决。
经审理查明，一、关于残疾辅助器具费的计算问题。一审法院是以于都县人民法院（2005）于法技医鉴定第X号司法技术鉴定书中参照赣南医学院附属医院专家鉴定意见作为认定标准。一审法院认定集尿袋的计算“约2元/个、每天换一次”与鉴定书意见“约2元/个、每2天换一次”不符，本院采信鉴定书意见。按我国平均寿命70周岁计算，1、集尿袋“约2元/个、每2天换一次”，即365天÷2天×2元/天×34年=（略）元；2、气垫床“约900元/床，每5年配制一次”，即900元/次×6次=5400元；3、降温水垫“约400元/张，每5年配制一次”，即400元/次×6次=2400元；4、轮椅“约1000元/张，每10年配制一次”，即1000元/次×3次=3000元。以上残疾辅助器具费合计为（略）元。二、关于护理费及误工费工资标准问题。在二审审理过程中，双方同意按2003年农业从业人员工资标准12.88元/天计算，即护理费365天/年×20年×12.88元/天=（略）元；误工费311天×12.88元/天=4005.68元。
其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人达成口头协议，将添建房屋第二层砌墙工作量以包工不包料的形式交与被上诉人丁某丁某成，报酬按红砖块数计价。尔后丁某丁某请了4人一起施工完成，该第二层砌墙工作应确定为承揽关系。但房屋浇水泥楼面工作则由上诉人按人数、天数计酬方式交由被上诉人丁某丁某织丁某财、丁某福、丁某长完成，浇筑水泥楼面时的搅拌、运送水泥沙浆等均由上诉人另请他人完成。浇筑水泥楼面当日中餐由被上诉人安排。上诉人对浇筑水泥楼面的工资，按每人每天20元工资结算给了被上诉人，被上诉人代领工资后，除自己应得的20元/天工资外，其余均付给了丁某福等人。浇筑楼面的工作属于雇佣劳动法律关系。一审法院认定上诉人与被上诉人形成雇佣劳动法律关系，并判决由上诉人对被上诉人因浇筑楼面工作事故造成的损害承担赔偿责任并无不当。被上诉人丁某丁某从事劳务活动过程中，没有尽到安全注意义务，在操作平板震动机之前，应对平板震动机是否符合安全进行必要的安全检查，消除事故隐患，其盲目施工，忽视安全，以致在操作平板震动机时绳索断裂，发生坠楼致残事故。被上诉人丁某丁某自己的损害也应承担一定的责任。一审法院对赔偿数额计算有误，调整为：医疗费（略）.18元、残疾赔偿金（略）.20元、护理费（略）元、误工费4005.68元、伙食补助费252元、残疾辅助器具费（略）元、营养费1200元，共计人民币（略）.06元。精神损害抚慰金8000元。一审法院适用法律正确，但部分事实认定不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》笫十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销于都县人民法院（2005）于民一初字第X号民事判决；
二、上诉人丁某甲、李某乙赔偿被上诉人丁某丁某疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、伙食补助费、残疾辅助器具费、营养费共计人民币（略）.06元，由上诉人承担80%，计（略）.64元。其余20%由被上诉人丁某丁某行承担；
三、上诉人丁某甲、李某乙一次性赔偿被上诉人丁某丁某神损害抚慰金8000元。
上述一、二项合计（略）.64元，限收到本判决书后30日内付清。
一审案件受理费6153元、鉴定费340元；二审案件受理费6153元；合计（略）元，由上诉人丁某甲、李某乙承担（略）.80元，被上诉人丁某丁某担2529.2元。
本判决为终审判决。
审判长徐俊
审判员张美星
审判员胡小娥
二○○六年五月二十四日
书记员黄琼
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