海南省海南中级人民法院
民事判决书
（2007）海南民三终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）：儋州市对外贸易总公司。住所地：儋州市X镇X路１２３号。
法定代表人：羊某某，该公司总经理。
委托代理人：金薇，海南京园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湛江市土木建筑工程公司海南分公司。住所地：海口市X路东海房产住宅区１１７２房。
法定代表人：李某某，该公司经理。
委托代理人：陈某某，１９５９年１２月７日出生，汉族，儋州市僖都大酒店经理。
委托代理人：陈某娟，海南金裕律师事务所律师。
上诉人儋州市对外贸易总公司（以下简称外贸公司）因与被上诉人湛江市土木建筑工程公司海南分公司（以下简称湛江海南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院于２００６年１０月１３日作出的（２００６）儋民重字第３７３号民事判决，向本院提起上诉，本院于２００６年１２月１５日立案受理并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，２００２年９月２０日，外贸公司与湛江海南公司签订一份工程合同书，约定：外贸公司将座落于儋州市那大解放北路１２３号对外贸易总公司院内的Ａ、Ｂ、Ｃ型住宅楼，以包工包料的承包形式发包给湛江海南公司承建。Ａ、Ｂ、Ｃ型住宅楼均为混合结构，其中Ａ型和Ｂ型住宅楼的单方造价均为３９７．７０元／ｍ２，Ｃ型住宅楼为４８８元／ｍ２，总价含室内下水道及化粪池，还注明了各型号住宅楼的装修标准。施工期限从２００２年至２００３年完成全部工程，共计１８０个工作日。付款方法为外贸公司分为四期付款，现金支付。第一期为工人进场后在开工至第一层封顶，付给湛江海南公司工程总造价３０％，第二期为工程进度至第二层封顶，付给湛江海南公司工程总造价３０％，第三期工程进度至第一层批档完，付给湛江海南公司工程总造价２５％，第四期为工程竣工验收后三天内付清尾数，即Ａ、Ｂ、Ｃ栋每套按实际面积计算工程款包括增减项目在内一次性付清末款后湛江海南公司交付外贸公司使用。合同还对工程的增减、责任范围等进行了约定。２００２年９月２８日，外贸公司与湛江海南公司签订了市外贸总公司职工集资楼工程补充合同，约定：双方于２００２年９月２０日签订的工程合同，湛江海南公司进场后，因水、电不通，不具备开工条件，由外贸公司负责处理，施工期限以外贸公司向湛江海南公司发出开工通知书为准，工期顺延。付款方式原本合同分四期按总造价比例现金付款不变，修改图纸增加造价到付款期时，按原付款比例追加付款。本工程由外贸公司职工代表监督小组进行质量监督。由组长黄文政、设计师邱皇组成质检小组，并由组长和设计工程师现场签证有效，做为验收和结算依据。本工程属垫资工程，经双方特别约定：在湛江海南公司垫资期间，外贸公司同意以其总公司大院前面一栋办公楼抵押给湛江海南公司，外贸公司应按市政府的文件办理土地使用权证不变，给予湛江海南公司房屋产权证分户办理。抵押价格按儋州市房地产评估服务中心儋房评字第［２００１］０２６号评估价格增值３０％元。工程尾款不能按合同约定期及时付清，湛江海南公司有权拒绝交锁匙，一个月满后仍不能付清工程尾款，新建的职工集资楼包括地基无偿归湛江海南公司所有，湛江海南公司有权将楼房出租、留作自用或向社会拍卖。工程合同及补充合同订立后，湛江海南公司依合同约定进场施工，由于外贸公司未按合同约定支付工程款给湛江海南公司，２００３年５月２９日该工程停工。嗣后，双方未对该工程湛江海南公司已施工的部分进行验收及结算。湛江海南公司于２００３年１月２１日和同年６月１１日共收到外贸公司支付的工程款合计４５００００元。湛江海南公司认为外贸公司未按合同约定履行支付工程款，遂于２００５年４月８日向原审法院提起诉讼，请求判令外贸公司支付工程结欠款９３３９７１．６０元及利息并承担本案诉讼费、保全费。外贸公司于２００５年５月２３日向原审法院提出反诉，请求判令：１、解除双方签订的工程合同及补充合同；２、湛江海南公司返还多付的工程款３０２７８５．０５元；３、湛江海南公司赔偿损失１２１８００元；４、湛江海南公司修复承建的质量不合格的工程；５、承担本案诉讼费用。
另查明，外贸公司与湛江海南公司就职工集资楼工程补充合同中约定的抵押问题于２００２年６月１２日订立一份抵押合同，约定：外贸公司将座落于儋州市那大解放北路１２３号办公大楼抵押给湛江海南公司，该抵押物经儋房评字第〔２００１〕０２６号评估价值为５５４５９６．８２元，增值３０％，抵押金额为７２０９７５．８７元。抵押合同签订后，双方未到有关部门办理抵押登记手续。
又查明，湛江海南公司提起诉讼、外贸公司提起反诉后，２００５年１０月１５日原审法院作出（２００５）儋民初字第２９６号民事判决，外贸公司不服，向本院提出上诉，本院于２００６年３月２７日作出（２００６）海南民三终字第５９号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。原审法院在重审期间，外贸公司向原审法院申请鉴定经同意后，２００６年７月２５日外贸公司和湛江海南公司协商达成协议，确定有鉴定资格的鉴定机构儋州琼西工程造价咨询有限公司对湛江海南公司施工的工程部分进行造价鉴定。２００６年８月１０日原审法院还召集双方到现场核对湛江海南公司施工的工程量，外贸公司的代表黄文政、羊某敏、李某民除对Ｃ栋第二层的工程量有异议外，对其余的工程量均签字确认。２００６年９月１２日儋州琼西工程造价咨询有限公司对湛江海南公司垫资承建的儋州市对外贸易总公司职工Ａ、Ｂ、Ｃ栋集资住宅楼作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：该工程总造价为１３２５１００元。其中：Ａ栋建筑面积为１８１７．８０ｍ２，工程造价为６５９５０３元；Ｂ栋建筑面积为１４６６．２０ｍ２，工程造价为４９２３５５元；Ｃ栋建筑面积５５８．８０ｍ２，工程造价为１７０５９４元（由于Ｃ栋的已完工程存在异议，故一、二层分开计算，第一层为９５１３４元、第二层为７５４６０元）；围墙工程长度为１０ｍ、高度为３ｍ，工程造价为２６４８元。二审审理期间，外贸公司为证实工程量及已支付工程款数额申请证人邱皇、胡文坤作证，湛江海南公司则认为证人证言与本案的审理结果有利害关系不予认可。
原审法院审理认为，原、被告分别于２００２年９月２０日和２００２年９月２８日签订的工程合同书及补充合同是双方当事人的真实意思表示，合同的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定合同合法有效，受法律保护。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告依约定垫资承建被告的职工集资住宅楼工程，被告理应依约定支付原告工程款，但其只支付部分工程款，造成工程未能如期完工。被告的行为违反了合同的约定，已构成违约，应依法承担违约责任。２００６年８月１０日原、被告双方到场对原告方的实际施工工程量进行确认，被告虽主张Ｃ栋第二层不是原告所建，但又未能提供证据加以证明，故其主张依法不予采信。除此之外，双方对其他工程量均签字认可。尔后，经工程造价鉴定机构对该住宅楼工程进行鉴定，其鉴定结论为工程总造价１３２５１００元，现原告请求合法，应予支持，但诉请被告支付９３３９７１．６０元不当，应以鉴定的结果为准；除原告已收取被告工程款４５００００元外，尚余８７５１００元，被告应支付完毕。其利息、应依法自原告起诉之日起即２００５年４月１１日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至付清工程欠款之日止。由于合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行相应的义务，诉讼中，被告提出反诉请求解除合同，故原、被告双方订立的合同，应依法予以解除。原、被告双方订立的抵押合同所进行的一系列民事活动及产生的结果虽已形成事实，但其房地产抵押未依法登记，违反我国《担保法》的有关规定，不受法律保护。本案中，被告主张其已支付原告工程款１１７５７２０元，但从被告提供的其向王天任、陈某雄等支付工程款的收据来看，被告未能提供证据证明王天任、陈某雄收取被告的款项是受原告委托或同意，故应认定被告支付给王天任、陈某雄的款项与本案无关，被告主张已支付原告工程款１１７５７２０元的理由不能成立。另外，被告反诉请求原告返还多付的工程款３０２７８５．０５元并修复承建的质量不合格的工程等，均因证据不足，故此请求原告赔偿因违约造成其损失即支付给２９户职工的房租补助１２１８００元亦依法不予支持，其反诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、解除原告湛江市土木建筑工程公司海南分公司与被告儋州市对外贸易总公司分别于２００２年９月２０日和２００２年９月２８日订立的《工程合同书》及《补充合同》。二、被告儋州市对外贸易总公司应自本判决生效之日起五日内支付原告湛江市土木建筑工程公司海南分公司工程款８７５１００元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，计自２００５年４月１１日起至付清该工程欠款之日止。三、驳回被告儋州市对外贸易总公司的其他反诉请求。案件受理费１４３５０元、反诉费８８７８．８０元、财产保全费５１９０元、鉴定费２９９０１元（两次），均由被告负担。
一审判决后，上诉人外贸公司不服上诉称，一、原审判决对本案事实认定不清，证据不足，应予撤销。１、原审判决认定本工程停工时间为２００４年１月间与事实不符，且无相关证据证明，原审法院就该部分事实未予查明。上诉人已提交证据证实本工程于２００３年６月２５日即停工，是被上诉人未经上诉人的同意擅自停工，该事实有工程施工负责人胡文坤、邱皇所做的《外贸总公司职工集资楼包工施工过程概述》、《外贸住宅工程陈某某已未完成工程量部分》以及被上诉人提交的工程现场签证记录等证据材料佐证。原审法院却对该部分事实避而不审，认定工程是于２００４年１月停工，显然是错误的认定。２、原审判决认定工程停工后，上诉人的＂职工进驻该住宅楼＂与事实不符。被上诉人未能提交任何一份相关证据证明上诉人的职工进驻该住宅楼的事实。３、原审判决对本案工程款支付以及支付金额事实部分的认定错误。从上诉人提交的付款凭证、抵押合同、房地产评估报告、同意转让协议、陈某某卖房给何兴时出具的付款收条等证据材料，以及证人何兴所做的支付给陈某某房款的质证可知，在工程施工过程中，上诉人与被上诉人同意由被上诉人授权代表陈某某售出已抵押的办公楼后，以售房款抵付工程款。上诉人提供的证据能够互相印证，形成一个完整的证据链，充分证明被上诉人与上诉人协商以出卖上诉人的办公楼所得款抵付工程款的事实。原审法院避重就轻，仅对抵押合同和房地产评估报告这两份证据予以认定，却对双方签订的同意转让协议及卖房付款收条这两份重要证据视而不见，判决对本案工程款支付这一重要争议和焦点部分做出草率认定，显然是有失公允。４、原审判决认定上诉人工程质量不合格的请求属证据不足是错误的。上诉人在原审反诉时己提交儋州市建筑工程质量监督站做出的《关于儋州市对外贸易公司职工安置楼的工程检查情况的报告》证明被上诉人承建的工程质量不合格，证明被上诉人履行合同存在违约事实。而原审法院对该份证据也不予质证认定，被上诉人也末提出相反证据证明工程质量合格，原审法院即做出＂证据不足＂的认定，是对本案事实的歪曲。二、原审判决违反法定程序，依据没有合法效力的《工程造价鉴定报告书》做出上诉人支付给被上诉人工程款８７５１００元及利息的错误判决，应予撤销。１、原审法院违反法定程序，委托不具备司法鉴定资质的工程鉴定机构对本案工程进行鉴定不合法。本案工程造价鉴定申请是经由上诉人提出，原审法院询问双方当事人并就共同指定未达成一致时，由法院委托鉴定机构进行的工程鉴定，而非原审判决所称是由双方协议委托鉴定。在双方未能达成指定一致的情况下，法院拟委托儋州琼西工程造价咨询有限公司进行鉴定，并召集双方对是否同意委托该公司鉴定征求意见，此时，上诉人和被上诉人才在协议上签字同意。该程序应是法院指定委托而非当事人协议委托。法院指定并委托的鉴定机构应是具备司法鉴定资质的机构，而本案儋州琼西工程造价咨询有限公司是未经司法厅和海南省高级人民法院审核登记的鉴定机构，不具备合法的鉴定资质，因此，由其对工程进行鉴定不合法。２、《工程造价鉴定报告书》不具有合法的证明效力。该报告书明显缺乏鉴定依据，将没有工程签证记录和增加工程签证记录的工程量计算在内，对工程实际完工量和工程造价鉴定显失公平，还将未做或无签证记录的工程虚列。３、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第２７条之规定，上诉人于２００６年９月２１日即以书面形式向原审法院提交异议，要求重新鉴定或补充鉴定，但原审法院没有对上诉人提出的要求重新或补充鉴定，而是作出判决。综上所述，请求二审法院：１、撤销儋州市人民法院（２００６）儋民重字第３７３号民事判决中的第二、三项判决，查清事实后依法改判；２、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人湛江海南公司未作书面答辩，口头辩称，关于鉴定问题，原审法院是经双方当事人协商达成一致意见并签订协议书，才委托该鉴定机构作工程结算鉴定的，而且该鉴定机构是具有相应资质的，所以该鉴定结果是有效的，依据此结论作出的判决是正确的。收到外贸公司支付的工程款是４５万元，并非如外贸公司所述，湛江海南公司并未委托其他人收取工程款项，故其他人收取的款项与湛江海南公司无关。原审判决认定事实清楚，程序公正，请求二审法院维持原审判决。
本院认为，２００２年９月２０日、２００２年９月２８日外贸公司与湛江海南公司签订的工程合同书及补充合同书均是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，故应确认为有效，受法律保护。在施工过程中，湛江海南公司施工至合同约定的第一层封顶后，外贸公司并没有完全按合同约定支付工程款给湛江海南公司，已构成违约，但双方协商仍由湛江海南公司继续施工建设。尔后由于外贸公司无法按合同约定的付款期限支付工程款给湛江海南公司，２００３年５月２９日该工程停工。而工程停工后，双方未对湛江海南公司已施工的工程部分进行验收及结算，外贸公司又将该工程发包给他人继续施工。现外贸公司主张湛江海南公司没有完成Ｃ栋二层楼工程量及Ａ、Ｂ栋部分工程等，申请证人邱皇、胡文坤为其作证，而证人邱皇是外贸公司的工程监督人员，从湛江海南公司提供的隐蔽工程验收证明书看，其于２００２年１２月２２日、２００３年４月７日的施工隐蔽工程验收证明书中对Ｃ栋二层的结构板钢筋、屋面层板钢筋均作出了已施工的签证记录，说明湛江海南公司对Ｃ栋二层已进行了施工，可见其证言自相矛盾，本院不予采信。证人胡文坤是接着湛江海南公司施工该工程的施工人，其与本案的审理结果有利害关系，其证明工程量及外贸公司付款给湛江海南公司的证言，本院不予采信。湛江海南公司提供的证据足以证明其已完成了Ｃ栋二层的施工建设，故本院予以确认。２００６年８月１０日，原审法院通知双方当事人到工程现场对工程量进行签证，外贸公司的该工程职工代表监督小组组长黄文政、职员羊某敏、李某民、湛江海南公司代理人陈某某等到场确认了工程量，外贸公司和湛江海南公司对Ａ、Ｂ栋工程量均无异议并已签字确认，本院应予以采信。该工程的施工建设前后有几个工程队进场施工，但每一个施工队进场、退场均无验收、结算的签证记录，且现有部分房屋职工已入住使用，故外贸公司主张工程存在质量问题，由湛江海南公司承担赔偿损失及修复的责任，本院不予支持。原审法院审理期间外贸公司申请鉴定是经原审法院同意后，外贸公司和湛江海南公司协商并签订书面协议而确定有鉴定资格的鉴定机构儋州琼西工程造价咨询有限公司的，原审法院根据双方协商一致的意见委托鉴定机构对湛江海南公司施工的工程部分进行造价鉴定，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，且该鉴定机构对该工程所作的鉴定结论程序合法，具有证明效力，原审法院采信该鉴定结论处理本案并无不当。因此，外贸公司上诉提出原审法院委托不具备司法鉴定资质的机构对本案工程进行鉴定，违反法定程序，要求重新鉴定的理由不成立，本院不予采纳。外贸公司提供工程款收据中，湛江海南公司代理人收取的工程款是４５万元，其他均是合同签订之前，或湛江海南公司停工退场后的其他施工人出具的，且出具收条的人员并非湛江海南公司的授权人，故外贸公司认为其已支付工程款共计１１７５７２０元给湛江海南公司的证据不足，其主张本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费２３２２８元，由上诉人儋州市对外贸易总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员罗葵
审判员蔡大武
二００七年一月二十二日
书记员冯花
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