海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
（2007）三亚民一终字第X号
上诉人（原审被告）：三亚东鑫实业开发有限公司，住所地三亚市X巷５４号。
法定代表人：包某甲，该公司总经理。
委托代理人：包某乙，该公司副总经理。
委托代理人：夏洪录，海南言必信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三亚泰和旅游交通发展有限公司，住所地三亚市X路创业大厦。
法定代表人：熊某某，该公司董事长。
委托代理人：贺某某，男，该公司职员。
委托代理人：戚某，女，三亚利维实业有限公司职员。
原审第三人：三亚市河西区管理委员会，住所地三亚市X路。
法定代表人：李某某，该委员会主任。
委托代理人：周某某，男，三亚市X镇法律事务所工作人员。
委托代理人：孙某某，男，三亚市河西司法所工作人员。
上诉人三亚东鑫实业开发有限公司（以下简称东鑫公司）与被上诉人三亚泰和旅游交通发展有限公司（以下简称泰和公司）及原审第三人三亚市河西区管理委员会（以下简称河西区委员会）土地使用权转让合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（２００６）城民一初字第５９６号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东鑫公司的委托代理人包某乙、夏洪录，被上诉人泰和公司的委托代理人贺某某、戚某，原审第三人河西区委员会的委托代理人周某某、孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：２００３年，河西区委员会为解决拖欠东鑫公司的债务，将其名下的河西国有（１９９７）字第００５２号和第００５３号两块划拨土地使用权抵偿给东鑫公司，但未办理土地过户手续。同年９月１６日，东鑫公司与泰和公司签订《土地使用权转让协议书》，约定将以上两块土地使用权转让给泰和公司。２００３年９月１８日，泰和公司向东鑫公司支付了定金９８．８万元。２００４年６月８日，河西区委员会发函东鑫公司，同意转让涉案土地给泰和公司。但至本案起诉前，涉案土地的转让尚未获得三亚市人民政府批准。２００４年３月１７日和８月１８日，东鑫公司先后两次函告泰和公司，要求按期付清土地转让金。２００４年８月１８日，东鑫公司以泰和公司没有履行合同主要义务，不能实现合同目的为由，通知泰和公司解除协议，已付定金不予退还。２００４年１２月８日，因２２０Ｋｖ官鸭线电力设施建设用地的需要，河西区委员会将河西国有（１９９７）字第００５２号土地转让给三亚供电公司。另一块土地河西国有（１９９７）字第００５３号土地现由东鑫公司与他人联营建设椰子林工业园项目。另查，东泰公司原名称某三亚市华南实业开发总公司，２００５年５月１８日经海南省三亚工商行政管理局核准变更为东鑫公司。泰和公司诉求合同无效，并要求返还定金及利息。定金９８．８万元的利息从２００３年９月１８日至２００６年１２月１３日按中国人民银行同期短期贷款利率计算为１８１１９９．２元。
原审法院认为：泰和公司与东鑫公司于２００３年９月１６日签订的协议书，实质是土地使用权转让合同，转让方是东鑫公司，受让方是泰和公司，本案的案由应定为土地使用权转让合同纠纷。东鑫公司将河西区委员会抵债的河西国有（１９９７）字第００５２号和第００５３号两块划拨土地的使用权转让给泰和公司，虽经河西区委员会同意，但该地并未过户到东鑫公司的名下。且在本案起诉前，东鑫公司与泰和公司之间的转让行为尚未依法经三亚市人民政府批准。该协议违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效协议。协议签订后，因泰和公司与东鑫公司未主动履行合同，河西国有（１９９７）字第００５２号土地使用权已被转让给三亚供电公司，另一块河西国有（１９９７）字第００５３号土地东鑫公司已与他人合作建设项目，东鑫公司与泰和公司签订协议的目的已无法实现。转让协议无效是双方过错造成的，各自应承担相应的民事责任。因该协议无效，在协议中约定的定金，不能适用定金罚则，应按一般财产性质处理。泰和公司在缔约和履约过程中存在过错责任，故其请求支付利息１８１１９９．２元的主张，不予支持。土地使用权转让协议的相对人是泰和公司与东鑫公司，而河西区委员会与东鑫公司之间是债权债务转让合同关系，不是本案要处理的法律关系。河西区委员会既不享有权利，又不承担义务，且协议无效也不是河西区委员会的原因造成的，因此，河西区委员会对协议无效不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十条第一款第（五）项、第五十八条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、东鑫公司在本判决生效之日起十日内向泰和公司返还定金款９８．８万元。二、驳回泰和公司的其他诉讼请求。案件受理费１９８９０元（泰和公司已预交），由泰和公司负担９９４５元；东鑫公司负担９９４５元。
上诉人东鑫公司不服上诉称：一、原审判决认定泰和公司、东鑫公司于２００３年９月１６日签订的协议，实质是土地使用权转让合同，是错误的。１９９２年河西区委员会因落实海南省人民政府建设养老院的工作指示，经市政府出面动员，由我司全额垫资建设一家能够直接投入使用的养老院。河西区委员会由市财政全额拨款，海南房地产泡沫后市财政无力解决，由此形成了历史债务，在市政府的协调下，２００３年河西区委员会同意由我司去找投资商来开发河西国用（１９９７）字第００５２号和第００５３号两块土地，投资商支付的土地补偿金冲抵我司的债权。之后，我司找到了一家广东的投资商，但主管工业的副市长和市工业开发区管理委员会出面要求我司将该地让给泰和公司建设三亚工交总站，泰和公司支付给我司土地补偿金以冲抵的债权，土地的过户手续由泰和公司自己办理，我司不得阻扰。为此，我司与泰和公司于２００３年９月１６日正式签订协议书。该协议书的第四条明确约定＂乙方按每亩６．５万元支付给甲方补偿金，７６亩土地补偿金总额为４９４万元人民币。＂协议书的第六条第２项明确约定＂本协议签字后，如乙方通过适当途径将第００５２号和００５３号土地使用证直接变更到乙方名下，甲方不得以任何理由阻拦，并应积极予以配合。＂可见，河西区委员会将土地抵偿债务，我司通过泰和公司支付的补偿款实现债权，而泰和公司通过向我司支付土地补偿款而取得对河西区委员会的债权，最终取得协议约定的土地物权。因此，我司与泰和公司于２００３年９月１６日签订的协议是一份债权转让协议，而不是一份物权转让协议。二、原审判决认定合同无效，没有任何事实根据，是明显错误的。泰和公司取得的是债权，其根本目的是通过取得债权后最终获得物权，最终获得物权的方式就是泰和公司通过适当途径将第００５２号和００５３号土地使用证直接变更到其名下。可见，向土地管理部门提出申请，报请人民政府审批，是泰和公司的义务。泰和公司未向土地管理部门提出申请也未报政府审批，且根据有关规定，土地转让要申请和报批，并未规定在尚未提出申请和报批之前合同无效。故原审判决认定协议无效是无根据的。三、原审判决适用法律错误。原审判决所适用的法律中，存在无关联，完全相背等情形。综上，我司不服原审判决，请二审法院依法改判。因此，请求１、撤销原判，确认我司与泰和公司之间于２００３年９月１６日签订的协议有效，驳回泰和公司的诉讼请求；２、一审、二审案件受理费由泰和公司负担。
被上诉人泰和公司辩称：一、一审判决认定协议书为土地使用权转让合同定性准确。１、根据合同名称、文义，涉案合同属土地使用权合同；２、依合同目的，涉案合同目的为＂有效利用土地资源＂，建设公交站；３、按合同内容来看，协议第一条约定＂甲方同意将河西国用（１９９７）字第００５２、００５３号两证记载土地使用权转让给乙方＂，第二条约定＂乙方取得该两块土地的使用权＂。第三条约定的是土地的四至。第四条约定的是＂补偿金＂，并非什么＂债权＂。其第二款并约定＂甲方需取得土地使用权人的同意＂，若是＂债权＂转让，根据合同法第七十九、八十条的规定，何需债务人同意双方之所以约定＂需取得河西区管理委员会的同意＂，系双方适用《合同法》第五十一条的规定，争取＂权利人追认＂的表现。二、双方在合同第六条第２项约定的是＂更名＂，并非取得政府的＂批准＂。东鑫公司主张合同第六条第２项＂如乙方通过适当途径将第００５２号和００５３号土地使用权直接变更乙方名下，甲方不得以任何理由阻拦，并积极予以协助＂，系约定了＂报市政府批准＂是乙方的义务，意图以此推脱其应承担导致合同无效的法定义务。其实，＂直接变更到乙方名下＂的意思指：（１）、无需先变更到甲方名下，再从甲方变更到乙方名下；（２）、只指到房地产部门办理更名手续，但其前提条件是①土地使用者报市政府审批并获得批准；②双方达成转让的合同意向；③土地使用者申请。显然，＂更名＂并未包某＂报市政府审批＂。同时，双方还约定甲方予以的协助，当然指办理审批手续。退一万步讲，双方在此约定不明确，则应依法定规定来办理。三、东鑫公司违约事实清楚，若有效，依法承担违约责任。双方约定＂本协议签字之日起，甲方在１５个工作日内取得河西区的同意……＂后来双方又合意延长了２个月，但东鑫公司迟至８个月后才取得河西区委员会的同意函，违反了双方的明确约定，我司履行此合同的目的，系建设公交总站，为此获得了交通部门的许可，该许可的有效期至２００４年３月２６日。东鑫公司违反约定，至２００４年６月８日才取得河西区的同意手续，不仅导致了规划变更，而且超过了我司所取的许可的时间，导致我司不能实现合同目的，构成根本违约。四、我司拒绝履行是在行使自己的＂先履行抗辩权＂。东鑫公司先违约，其逾期取得河西区委员会同意函前后，向我司发了三个催告函，企图造成我司违约的事实。实际上，我司每次收到催告函，均强调先解决东鑫公司的＂先履行＂及＂先违约＂的问题，符合《合同法》第六十七条＂当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的要求＂的＂先履行抗辩权＂的规定，我司是在行使自己的权利，并非在违约。五、我司应法院要求，变更诉求。三亚市中级人民法院第８０号民事裁定书认为：如法院认定该合同无效，应告知当事人可以变更诉求。本案在发回重审的第一次庭审后，合议庭根据本案的事实，告知我司变更诉求。我司变更诉求为合同无效，返还本金及利息。六、一审判决适用法律正确。根据《城市房地产管理法》及《划拨土地使用权管理暂行办法》规定，划拨地转让前要由土地使用者报批，此属法律和行政法规的强制性规定，如未履行此手续，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，涉案合同无效。因此，原审判决适用法律正确。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明：原审法院查明事实属实。
本院认为：一、关于东鑫公司与泰和公司签订《土地使用权转让协议书》的性质问题。泰和公司为建设公交站，其目的是为取得涉案土地，从双方签订的协议约定的内容看，东鑫公司将涉案土地使用权转让给泰和公司，泰和公司支付相应的土地转让金。该协议具备了土地使用权转让合同的要件。因此，原审判决认定该协议的性质为土地使用权转让合同，并无不当。东鑫公司以将河西区委员会抵债的土地转让给泰和公司，实现自己的债权为由，主张双方之间签订的协议为债权转让协议。其主张无事实根据与法律依据，不予支持。二、关于合同的效力问题。河西区委员会将涉案划拨土地抵债给东鑫公司，实质上是土地使用权转让行为，根据法律有关规定，划拨地的转让应经有批准权的人民政府批准，但其之间的转让行为未经有批准权的三亚市人民政府同意，且起诉前亦未经该政府批准办理土地使用权出让手续，故东鑫公司并未合法取得涉案土地使用权。东鑫公司未取得涉案土地的出让土地使用权证而与泰和公司签订合同转让土地使用权，起诉前该公司尚未取得出让土地使用权证书，亦未经三亚市人民政府批准转让，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，东鑫公司上诉主张合同有效，于法无据，不予支持。故原审判决认定合同无效正确。三、返还定金问题。东鑫公司与泰和公司在合同中虽订立了定金条款，但因合同无效，对定金的处理，不能适用定金罚则，应按合同无效的法律后果处理。东鑫公司未具备涉案土地出让条件而将土地转让给泰和公司，泰和公司明知对方未具备土地出让条件而与其订立土地转让合同，双方均存在过错，应各自承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原审判决东鑫公司向泰和公司返还定金９８．８万元、不支持泰和公司的支付利息的请求，并无不妥。综上，原审判决事认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费１９８９０元，由东鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈晓明
审判员曾人孝
审判员何冰
二ＯＯ七年九月四日
书记员吴璟
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