海南省三亚市中级人民法院
刑事判决书
（2007）三亚刑终字第X号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，又名刘某奇，男，１９６４年４月５日出生于吉林省伊通县，汉族，大专文化，原海南省第三劳教所第一大队大队长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于２００６年９月１３日经三亚市人民检察院决定取保候审，同日由三亚市公安局执行取保候审。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人刘某某犯贪污罪一案，于２００７年１月５日作出（２００６）城刑初字第４７８号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，１９９９年，时任海南省三亚劳教所三大队副大队长的被告人刘某某，按所里惯例，组织该队学员为三亚市园林局出劳务，承包了园林局干沟苗圃、田独至亚龙湾路段、三亚湾＂椰梦长廊＂的绿化、挖沟、平整土地等工程。工程完工验收合格后，结算劳务费９７４１１元人民币。由于园林局当时经费紧张，该笔劳务费没有及时支付。
２００１年６月份，由于工作需要，被告人刘某某调任三亚劳教所生产科副科长，但移交工作时，刘某某并未向三大队接任人员移交此笔９７４１１元劳务费的票据，所领导及三大队新任队长并不知该笔款项的存在。
２００５年２月３日，被告人刘某某持两张共９７４１１元的行政事业性收据，擅自以第三大队的名义与三亚市园林局协商，由园林局一次性支付第三大队４万元劳务费，余款不再支付。为此，刘某某给市园林局出具了一份＂支付劳务费情况说明＂书，并加盖了私刻的＂海南省第三劳动教养管理所第三大队＂的印章。同年２月５日，刘某某持园林局开具的４万元中国银行现金支票领取该笔劳务费后用于个人开支。
２００６年４月７日，被告人刘某某主动将私自占用４万元劳务费的事向所领导投案，并将４万元公款及利息３３６元上交所里。
原判认为，被告人刘某某身为国家机关工作人员，利用职务之便，采用骗取的手段，占有公共财物４万元人民币，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人刘某某在侦查机关立案前，主动向所在单位投案，并如实供述自己的犯罪行为，属自首，可以从轻处罚。鉴于被告人刘某某在立案前退还所侵占的公款４万元，投案自首且自愿认罪，有悔罪表现，不致于再危害社会，对其可宣告缓刑。根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第六十一条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，上诉人（原审被告人）刘某某不服上诉称：原审判决认定其犯贪污罪正确，但量刑较重，请求二审法院依法改判。其理由为：１、其在司法机关没有发现之前主动向所在单位投案自首，与被司法机关发觉后自首的同类案件相比较情节较轻，具有免除处罚情节；２、其主动退缴赃款，没有给国家造成损失，确有认罪、悔罪表现；３、其主观恶性较轻，当时占有公款的目的是为了救治生病的母亲，后因经济困难没有及时退还，但其在案发前采取措施凑足钱将公款退还给本单位，相比其他类似案件在主观上贪污占为己有并挥霍的属情节较轻；应依法对其免于刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定被告人刘某某于２００５年２月５日贪污三亚劳教所的劳务费４万元，并于２００６年４月７日主动向所领导投案，且已将４万元公款及利息３３６元上交所里的事实清楚，有以下证据证实：
１、告人刘某某的供述，供认其自１９９５年１２月至２００１年初负责三亚劳教所第三大队全面工作。１９９７年到１９９９年上半年，第三大队与三亚市园林局就铺草皮、种树、平整土地等项目进行劳务。２０００年所里与园林局进行清账，由于当时其经管劳务费的票据比较乱没有交完票据，２００１年搬家时找到９万多元的票据，但其没有上交所里。２００４年其母亲患脑溢血住院，经济比较紧张，于是其就拿着这９万多元的欠条找到牟局长，把家里的处境说了，他也同情。２００５年２月份，经过协商，园林局一次性支付４万元，其余欠款一笔购销。钱到手后，其便用于母亲的治病和还债，打算有钱了再还到所里。２００６年４月份，其凑足４万元后，就找郭旭政委说明情况，４月７日便把４万元交给财务科。还供述１９９９年以前，各大队与园林局的劳务费有关票据及清算都是各队管，９９年时由于规定不予外役劳动，所以就把有关劳务的票据帐目移交所里。２００１年初调离第三大队时，并不知还有９万多元的欠条的存左，所以也没有向接任同志说明，直到其搬家清理杂物时才发现。其去园林局协商领取的这４万多元并没有受所里委托。中国农业银行４万元现金支票收款人、背书人签名＂刘某奇＂均是其书写。１９９９年１２月９日开具的００５５５９０、００５５５８９两张行政事业性收费收据上的内容是其填写的，共计９７４１１元。２００５年２月３日的＂支付劳务费情况说明＂是其个人冒充第三大队的名义写的，所盖的公章是其私刻的，用后已销毁。
２、证人牟训峰（三亚市园林局局长）的证言，证实园林局三亚湾椰梦长廊绿化改造工程是三亚劳教所第三大队队长刘某某带队负责作的。由于当时局里经费紧张，就没有付劳务费。这笔９７４１１元的劳务费是２００５年刘某某拿票据来局里要求还的。由于时间久了，经费也紧张，其不同意还。经刘某某多次找，并把家里的困难跟其说，意思是先借用部份钱给老人治病，以后再还给所里。经过局办公会讨论，同意一次性支付三大队４万元，余款一笔钩销。后刘某某写来＂支付劳务费情况说明＂，局里就按决定付给他４万元。他来时没有对其说受所里委托，其不知他已不担任第三大队队长。
３、证人吉向平（市园林局职工）的证言，证实１９９８年７月１０日园林局与三亚劳教所签订的用工协议是其代表局里签的。１９９８年１０月２８日干沟苗圃工费结算书是其出具的。
４、证人吴丹（市园林局干部）的证言，证实１９９８年，田独到亚龙湾路口的绿化工程是由三亚劳教所三大队刘某某带队承包的。工程完后其验收并出具验收清单（１９９８年１０月２８日），９９年６月２９日其验收的反映１２月１７日田独至亚龙湾路口的绿化工程三大队也参加。以上工程款是否已付清其不清楚。
５、证人王爱谦（三亚市园林局出纳）的证言，证实中国农业银行ＣＨ／０２０２２９９０６１现金支票存根联及取款联是＂刘某某＂及＂刘某奇＂是其填写的。当时刘某某来取钱时说身份证上是＂刘某奇＂，因此其就在取款联上填＂刘某奇＂，而在存根联上填＂刘某某＂，其实是同一人。
６、证人吴海甫（三亚劳教所干警）的证言，证实其１９９５年在三大队当内勤。刘某某是１９９９年底不再担任三大队队长的。刘某某在担任队长期间在会上说过市园林局欠三大队劳务费的情况。其在任第三大队队长期间没有委托过刘某某到市园林局追讨欠款，也没有见过刘某某给园林局出具的这张一次性支付劳务费情况说明书，上面的公章是如何盖上去的，其不清楚，内勤也没有给他盖过这枚章。
７、证人李尤江（三亚劳教所第三大队内勤）的证言，证实其是２００４年底担任第三大队内勤的，刘某某没有向其说过到园林局追讨欠款的事，其也不见过这份＂支付劳务情况说明书＂，上面所盖的公章不是其盖的。
８、证人肖平（海南省第三劳教所所长）的证言，证实其是２００４年３月到海南省第三劳教所任职的，其和前任班子交接时，前任审计没有三亚市园林局欠所劳务费的问题。２００５年２月份刘某某去园林局追讨４万元劳务费的事没有受所里委托，其当时也不知道。直到２００６年４月７日他拿４万元到办公室找其，说是他任三大队时园林局所欠的劳务费，并说明他当时拿了钱后给母亲治病了，现在上缴给所里。
９、证人邱传硕（海南省第三劳教所副所长）的证言，证实２００６年４月份，刘某某对其说由于去年初，他母亲生病花了很多钱，在四处求借无门时，他找市园林局协商还第三大队劳务费，最后他拿了４万元。他还说，已向肖所长汇报了。
１０、证人郭旭（原海南省第三劳教所政委）的证言，证实２００６年７月前其在省第三劳教所工作。刘某某到市园林局追讨４万元劳务费的事没有受所领导委托，所领导也不知有此事存在。２００６年４月刘某某拿４万元来办公室找其，对其说他到市园林局要了该局欠的劳务费４万元，当时就用在母亲的治病上，现在上交给所里。
１１、书证
（１）协议书三份，证实被告人刘某某于１９９８年７、９月间代表三亚市劳教所第三大队与市园林局就滨海路、干沟苗圃及亚龙湾路段的绿化工程制定的协议。
（２）工费结算说明，证实９８年期间三亚劳教所出劳力为园林局搞绿化的情况。
（３）行政事业性收费收据两张，证实三亚市园林局干沟苗圃、田独亚龙湾路段、椰梦长廊绿化工程劳务费共计人民币９７４１１元。
（４）报销支付凭证，证实刘某某到市园林局追讨劳务费的金额为４万元人民币。
（５）中国农业银行现金支票，证实市园林局支付４万元人民币的方式，即开支票给收款人领取。该支票存根联收款人为＂刘某某＂，正联收款人为＂刘某奇＂，收款人签章为刘某奇。
（６）支付劳务费的说明，证实２００５年２月３日刘某某与市园林局签订协议，一次性支付４万元，余款一笔购销。
（７）三亚市园林局会议纪要，证实该局２００５年１月２７日就关于支付欠款的说明。
（８）收据三份，证实２００６年４月７日，刘某某上交劳务４万元人民币、利息款４０３．２元及退回多收刘某某的利息款６７．２元。
（９）证明两份，证实三亚金顶公司系海南省第三劳教所所属企业；刘某某在犯罪时为国家公职人员；三亚劳教所于２００４年１月更名为海南省第三劳教所，同年３月２４日启用第三劳教所及各大队、科室公章。
１２、海南省人民检察院出具的检技鉴文字［２００６］３２号鉴定书，证实检材上盖的＂海南省第三劳动教养管
所第三大队＂印章印文与样本印文不同一；
１３、海南省人民检察院出具的检技鉴文字［２００６］３１号鉴定书，证实检材背书＂收款人签章＂处的签名笔迹＂刘某奇＂三字为刘某某所写。
以上证据，均经原审庭审举证、质证，经本院审查认为来源合法，真实客观，证明本案的真实事实，本院予以确认。
另在二审期间，上诉人刘某某向本院提交了中国人民解放军第四二五医院医务处出具的邹春荣（刘某某母亲）入院记录及收费票据等九份，用以证实其母亲生病住院，经治疗无效死亡的事实。经查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某身为国家机关工作人员，利用职务之便，采用骗取的手段，占有公共财物４万元人民币，其行为已构成贪污罪。原审判决被告人刘某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于业经查明的事实和证据证明，其贪污占用公款的原因和目的是为给病重的母亲治病和偿还为母亲医治而欠的借债，此情节与贪污公款进行挥霍有所区别，亦属情节较轻之情形，且上诉人刘某某在侦查机关立案前，主动向所在单位投案，如实供述自己的犯罪行为，并退还所侵占的公款４万元及利息，自愿认罪，属自首，有悔罪表现，确属犯罪后自首的犯罪分子中犯罪情节较轻的被告人，综合考虑其犯罪的主观犯意和原因及自首悔罪表现，依法可以免除处罚。上诉人刘某某请求免予刑事处罚上诉理由符合本案客观事实和法律规定，可予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二项）、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第（二项）、第三百八十三条第（三）项、第六十一条、第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（２００６）城刑初字第４７８号刑事判决，即被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长丁剑华
审判员陈永华
审判员李祎
二００七年二月九日
书记员陈曼妮
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