海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
（2007）三亚民一终字第X号
上诉人（原审原告）：姜某某，女，１９７４年４月２３日生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）：符某，男，１９７２年８月３０日生，汉族，住（略）－６号。
委托代理人：黎良柏，海南瑞来律师事务所律师。
上诉人姜某某与被上诉人符某变更抚养权纠纷一案，三亚市城郊人民法院于２００６年１０月１５日作出（２００６）城民一初字第６０５号民事判决。上诉人姜某某不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于２００６年１２月１４日公开开庭进行了审理。原告姜某某、被告符某及其委托代理人黎良柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于１９９８年１月１９日登记结婚，２０００年１２月３０日生育双胞胎男孩符某杰、符某沐。２００６年１月１７日原、被告在三亚市民政局协议离婚，协议约定，符某杰、符某沐由被告符某抚养，原告姜某某不付抚养费，原告可以自由对小孩进行探望，时间、地点不限；双方无共同财产处理。２００６年１月１８日，被告父亲符某农付给原告１０万元，作为经济补偿。２００６年３月１５日，被告登记再婚，２００６年４月３日，原告登记再婚。符某杰、符某沐从２００５年９月至２００６年１月，在海南军区幼儿园周托上学，从２００６年３月１日起至今，在海口海日幼儿园周托上学。２００６年４月２９日，符某杰、符某沐的户口已迁移至海口市，现随爷爷奶奶及被告夫妇一起居住在（略）－６号。被告现在海口宏润贸易有限公司工作，年薪１５万元。２００６年４月底，原告用被告父亲给付的１０万元，以个人名义与他人转让了位于（略）进行经营。离婚后，原告打电话与小孩联系，被告都能积极配合，４月底，原告到海口探望小孩一次，原告经营药店后，无时间到海口探望小孩，有时与小孩电话联系不上，原告认为被告不遵守约定，阻碍其探望小孩，并且认为其经营药店后已有能力抚养小孩，诉求变更符某沐由其抚养。庭审后，２００６年９月２６日，原告超过了举证期限向该院提交三亚市人民医院化验报告单及诊断证明一张，证明原告丈夫钟涛患有慢性前列腺炎不育症。被告符某不同意对该证据质证。
原审法院认为：原、被告均要求抚养小孩，说明双方对小孩都有深厚的感情，但由于婚生小孩符某杰、符某沐一直在海口上幼儿园，已适应了海口市的生活环境，被告又有较高的经济收入，有能力抚养小孩，且符某杰、符某沐与爷爷奶奶建立起深厚的感情，为了给小孩一个稳定、良好的生活和学习环境，并考虑到符某杰、符某沐系双胞胎兄弟，分开生活将对其身心造成不良影响，故符某杰、符某沐由被告抚养为宜。原、被告在离婚时协议符某杰、符某沐由被告抚养未违反法律规定，双方应按该协议履行，原告要求变更符某沐由其抚养，未能举证证明其存在变更抚养权的法定因素，故对原告的诉求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第二条、第四条的规定，判决驳回原告姜某某的诉求。诉讼费５０元由原告姜某某负担。
上诉人姜某某不服原审判决上诉称：一、一审判决驳回原告姜某某的诉求是错误的。１、一审判决对重要事实认定错误。事实上两个孩子符某杰、符某沐虽是双胞胎兄弟，但因小时候经常打架，不适宜一起生活，在２岁多时，长子符某杰便跟随爷爷奶奶去广州生活，２００５年７月回到上诉人身边，离婚后才到海口居住。而符某沐从出生一直到上诉人与被上诉人离婚前，都是跟上诉人生活在一起，住在三亚，其全部生活起居均由上诉人照顾，符某沐与上诉人的感情更加深厚，因此符某沐由上诉人抚养才更加适宜。两个孩子虽系双胞胎，但因从小就分开生活，上诉人主张变更符某沐由上诉人抚养对孩子不会造成不良影响，相反，让符某沐回到朝夕相处的母亲身边，对孩子的身心健康更有利。２、一审判决认为上诉人要求变更符某沐由其抚养，未能举证证明其存在变更抚养权的法定因素，故对上诉人的诉求不予支持，也是错误的。（ｌ）离婚协议恰恰是支持上诉人变更抚养权的最好证据。虽然离婚协议约定两个孩子均由被上诉人抚养，但该协议不是出于上诉人本意自愿签订，而是被迫的。上诉人与被上诉人离婚时没有分得任何共同财产，没有能力抚养小孩，才被迫同意孩子由被上诉人抚养，并非是上诉人有能力抚养而自愿放弃。上诉人父亲在上诉人与被上诉人办完离婚登记，孩子的抚养权归被上诉人后，给上诉人１０万元钱，明显是趁上诉人危难之机迫使上诉人放弃争取孩子的抚养权。现在上诉人经营药店，有能力抚养小孩，要求将两个孩子的其中一个由自己抚养，尽一个做母亲的责任，让孩子享受母爱，这完全是合理要求，于情于理都应该获得支持。（２）被上诉人也没有履行离婚协议的约定，没有积极配合上诉人探望小孩，而是设置了重重障碍。离婚后，被上诉人全家搬到海口居住，上诉人很难跟孩子见面，只能通过电话与孩子沟通。上诉人知道孩子上周托，周一至周五都在幼儿园，所以上诉人都是选择在周五晚或周六周日才打电话，然而被上诉人总以种种借口不让上诉人与孩子通话，有时即使能和孩子聊上几句，也常常被在旁监听的大人给挂断。被告如此干涉、限制上诉人的探望权，人为地割断孩子与母亲的感情交流，剥夺孩子享受母爱的权利，不利于孩子的身心健康。被上诉人不履行离婚协议的约定，实际上剥夺了上诉人的探望权，上诉人完全有理由变更孩子的抚养关系。二、上诉人有新证据证明应该将符某沐变更由上诉人抚养。一审中上诉人的举证期限到２００６年８月１２日，２００６年８月１９日开庭审理，但到了２００６年９月２５日上诉人丈夫钟涛经诊断，才发现患有慢性前列腺炎、不育症，上诉人也因此不可能再生育，不可能再有孩子。而被上诉人现在有两个孩子，将符某沐交给上诉人抚养，被上诉人还有一个孩子，如果被上诉人喜欢小孩，也可以再生。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第３条规定：＂对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑。＂该条第（３）项的情形＂一方无其他子女，而另一方有其他子女的。＂上诉人的情况符某该项情形，应当优先考虑孩子由上诉人抚养，虽然上诉人的经济状况不如被上诉人，但抚养一个孩子应该没有问题，上诉人爱自己的孩子，会尽可能为其提供良好的生活环境。一审中上诉人在庭审结束后发现上诉人丈夫不能生育的事实，并举证了诊断证明，但被上诉人不予质证，一审也未采纳。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第４１条，该证据属于新证据，能够证明上诉人的主张，请二审法庭在判决时予以采信。三、被上诉人抚养小孩会对小孩造成不利影响。被上诉人主张其经济条件好，能够给小孩创造良好的学习、生活环境，但上诉人与被上诉人共同生活十年之久，知道其收入来源不合法，从事的是非法交易，被上诉人父亲也参与其中，因此被上诉人一审中提交的在海口宏润贸易有限公司年薪１５万元的证明根本不具有真实性。把孩子交给这样的父亲和爷爷抚养，上诉人担心孩子受到不良影响甚至误入歧途。被上诉人威胁上诉人，如果上诉人对其不利，他也不会让上诉人好过，这样的处事方式，如果孩子长时间受其影响，难免会让孩子形成错误的人生观，对孩子身心造成不利影响。综上，一审判决没有采纳上诉人的意见而作出片面的认定，并以此为由驳回上诉人的诉求是错误的。请求二审人民法院撤销一审判决，改判次子符某沐由上诉人抚养。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人符某辩称：原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，应依法予以驳回。一、上诉人的上诉理由缺乏事实根据。（一）上诉人上诉称该协议是乘其危难之机被迫签订的，这毫无事实根据。１、上诉人与被上诉人双方是自愿离婚，该离婚协议依法系自愿约定，合法有效。我国《婚姻法》第三十一条的规定，男女双方自愿离婚时经＂婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证＂，据此规定，２００６年１月１７日，三亚市民政局在查明双方自愿协议离婚后发给双方离婚证，这足以证实双方在离婚时对于两个孩子的直接抚养权问题的约定是自愿的，毫无任何受胁迫而言。双方应按照协议履行。２、上诉人上诉称被上诉人乘其处于危难之机迫使其放弃抚养权，这也不是事实。首先，双方的离婚协议已经清楚的写明＂双方无共同财产处理＂，双方离婚时没有供分割的共同财产，上诉人和被上诉人一样依法当然无法分得财产。其次，上诉人以＂没有能力抚养小孩，才被迫同意由被上诉人抚养＂，这种说法非但没有事实根据，在法律上也是站不住脚的。因为抚养子女是父母的法定义务，在任何情况下都不能得到免除，即使离婚后仍应依法承担。上诉人放弃对小孩的抚养完全是其自愿行为。再次，没有任何证据证明被上诉人父亲给上诉人的１０万元补偿与双方签订离婚协议一事有关。事实上，是因为被上诉人父亲在得知上诉人与被上诉人离婚时没有共同财产可分割，而上诉人又没有生活来源且孤身一人，上诉人父亲出于对上诉人的怜悯，为了上诉人能摆脱生活困境而无偿帮助，且实际上，上诉人正是利用了被上诉人父亲给予的１０万元才有能力经营药店，对此，上诉人非但没有对老人有一丝的感恩，还称是受到了胁迫，实在令老人心寒。最后，上诉人上诉称被上诉人没有履行＂配合上诉人探望小孩的约定＂，并以此要求变更抚养权，这没有事实和法律根据。被上诉人并没有干涉、限制上诉人的探望权，而是积极遵守＂离婚协议＂的约定，配合上诉人探望小孩。探望权问题依法不是变更抚养权的法定事由，如上诉人认为被上诉人没有配合其行使探望权，可以就此单独起诉，但以此为由要求变更抚养权，没有法律依据。（二）一审判决驳回上诉人变更抚养权的诉求完全符某法律的规定。上诉人认为一审判决认定事实错误，要求变更抚养权，但事实上，上诉人又不能依法提供＂不利于小孩身心健康成长＂的证据，证明存在法定变更事由。第一，上诉人与被上诉人协议离婚后，被上诉人依约定单独抚养两个小孩。被上诉人定居海口后，两孩子也跟随落户海口，并随被上诉人同感情深厚的爷爷奶奶生活在一起，为了孩子的健康成长，被上诉人倾尽一切心血，为两个孩子营造了优越的生活条件和良好的成长环境。在被上诉人组建新家庭后，被上诉人妻子相当疼爱两个孩子，像亲生母亲一样倾其所能关爱照顾两个小孩，而两个孩子在被上诉人全家的精心照顾和培养下，得到了良好的成长。对于这样有利的成长环境，上诉人却无端认为＂对孩子身心造成不利影响＂，并要求变更孩子的抚养权，显然没有事实根据。第二，上诉人上诉所称事实与其主张变更抚养权之间不存在因果联系，依法不是主张变更抚养权的事实根据。上诉人上诉称＂事实上两个孩子符某杰、符某沐虽是双胞胎兄弟，但因小时候经常打架……因此符某沐由上诉人抚养才更加适宜＂。上诉人所称的这些事实首先是毫无根据的，其次，本案并非＂抚养权权属纠纷＂，被上诉人在与上诉人离婚时就已经约定了由被上诉人单独抚养两个小孩，两个小孩的抚养权已经属于被上诉人，因此，上诉人诉请的既然是变更抚养权，那么其主张的事实也应该是被上诉人在离婚后行使抚养权时有＂不利于小孩成长＂的事实，但是，上诉人上诉所称的事实却是在离婚之前的，并非是发生在离婚后＂不利于小孩成长＂的事实，自然不能以此主张变更抚养权。二、一审法院采证程序合法。上诉人以其丈夫有＂不育症＂主张变更抚养权，于法无据，上诉人主张的法律依据，根本不适用于本案纠纷。上诉人丈夫患所谓＂不育症＂，不是变更抚养权的＂法定事由＂。如强行变更抚养权，将对孩子的身心健康成长造成不利影响。现在两个小孩已经快满６岁，已经懂得喜怒哀乐、悲欢离合，无论是两个孩子之间，还是孩子与被上诉人、新妈妈和爷爷奶奶之间，经过这么长时间的共同生活，都已经有了深厚的感情，如果强行拆散，则必定会给两个孩子造成无法弥补的身心伤害，而且这也不符某法律＂保护子女身心健康成长＂的立法宗旨。恳请二审人民法院依法维持一审正确判决，维护被上诉人及两个小孩的合法权益。
经审理查明：一审查明事实属实。
本院认为，上诉人姜某某与被上诉人符某协议离婚，约定婚生双胞胎儿子符某杰、符某沐由符某抚养，该约定是双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，双方应按协议履行。姜某某称该协议是被迫签订的，并非自愿放弃孩子的抚养权，但未提供证据证明，本院不予采信。姜某某称符某抚养小孩会对小孩造成不利影响，亦未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。事实上，符某杰、符某沐在上诉人与被上诉人分居后，跟随符某生活，已适应了新的生活环境。考虑到符某杰、符某沐系双胞胎兄弟，分开生活将对其身心造成不良影响，故符某杰、符某沐由被上诉人抚养为宜。姜某某又以再婚丈夫无生育能力为由，要求抚养符某沐，该主张没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人姜某某要求符某沐跟随其生活，但未能举证证明存在变更抚养关系的法定事由，其上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费５０元，由上诉人姜某某负担。
本判决为终审判决。
审判长尹合欢
审判员曾人孝
审判员何冰
二○○七年二月十四日
书记员蓝天
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