安徽省蚌埠市中级人民法院
民事判决书
（2007）蚌民二终字第X号
上诉人（原审被告）安徽省涡阳县通达疏浚工程有限公司，住所地：涡阳县X路。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人王某，安徽黄某海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安徽省疏浚股份有限公司，住所地：蚌埠市X路X号。
法定代表人樊某，该公司董事长。
委托代理人孙某，该公司项目部工作人员。
委托代理人金春霞，该公司法律工作者。
原审被告黄某，男，43岁，汉族，无固定职业，住（略）。
安徽省疏浚股份有限公司（以下简称安徽疏浚公司）与黄某、安徽省涡阳县通达疏浚工程有限公司（以下简称涡阳疏浚公司）建设工程施工合同一案，经蚌埠市龙子湖区人民法院审理后，作出（2005）龙民二初字第X号民事判决，涡阳疏浚公司不服，提起上诉。本院作出（2005）蚌民二终字第X号裁定书，以认定事实不清为由，发回重审。龙子湖区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。宣判后涡阳疏浚公司不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽疏浚公司的委托代理人孙某、金春霞，涡阳疏浚公司的法定代表人王某某及委托代理人王某到庭参加诉讼。原审被告黄某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年11月26日，原告安徽疏浚公司（甲方）与被告涡阳疏浚公司(乙方)签订了《工程施工合同》，将其承包安徽省怀洪新河香涧湖段潍槽处工程施工I标(0+000～1＋620)段分包给被告涡阳疏浚公司，约定工程量43.62万立方米，单价4.7元/m³，设计低高程11.90米，工期6个月，乙方每月25日报工程量交甲方审核上报业主，甲方应在次月10日前将完成工程款的80％支付乙方等内容。乙方由王某某签字并加盖了涡阳疏浚公司合同专用章。黄某在乙方代表处也签了字。合同签订后，两被告两条150m³／h挖泥船于2004年11月底进场施工。2005年4月，黄某挖泥船因债务问题被法院强制执行拖走。被告涡阳疏浚公司的挖泥船也一直没有施工。2005年5月25日，被告涡阳疏浚公司给原告出具一份书面说明，称黄某和其船员陈金宏及没备不属该公司管理，黄某及陈金宏与安徽疏浚公司发生的一切费用均与该公司无关。5月28日，香涧湖段疏浚1标项目经理部与被告涡阳疏浚公司签订了结算协议，确认王某某用油款（略）元，王某某与黄某在同一张借据上共同签字的借款1万元，用油款（略）元，两人各负担（略）元，王某某实际取款（略）元，完成土方量（略）.05m³，按合同单价4.7元／m³，应得工程款（略）.84元，王某某多得（略）.16元。黄某虽未结算，但其经手的借款和用油款是（略）元，加上与王某某共同签字应负担的（略）元，合计是（略）元，完成土方量（略）.55m³，按合同单价4.7元/m³，应得工程款是（略）.98元，黄某多得（略）.02元。5月30日，原告与被告涡阳疏浚公司签定了《终止合同协议》，当日，原告与被告涡阳疏浚公司又签订一份协议，内容载明：因乙方签字人黄某船被法院强制执行，致使乙方不能履行合同，黄某无意履行合同，又不愿对工程进行结算。甲方与黄某间的债权债务纠纷，任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。2005年6月8日，原告将黄某和涡阳疏浚公司作为共同被告诉之法院，要求两被告共同偿还（略）.02元。
原审法院认为：关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]X号，以下简称解释)第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该工程是原告承包的，在I标段招标文件中也明确要求本工程不允许分包。原告也不能证明转包经过发包人同意，其转包给两被告，违反了上述二法、《解释》及招标文什的规定，应当认定签订合同的行为无效。《解释》第二条又规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告对两被告的施工质量未提出异议，并按约定的单价结算，应视为验收合格，现原告追索的是多支付的款项，应予支持。
施工中的土质问题。施工中，被告反映土质类别变化，经原地质勘察单位复核后，出具了《查勘报告》，内容载明：1标段的下段和III标段主要地层为硬塑～可塑状的重粉质壤土，以IV类土为主，其次为I类淤泥、淤泥质壤土，II，III类土分布有限；1标段的上段与下段相当，以IV类土为主，但I类淤泥、淤泥质壤土分布范围稍大，其次为III类土。本次查勘的疏浚类别与2004年提供的《安徽省怀洪新河香涧湖段疏浚工程施工图设计工程地质勘察报告》中的结论基本是一致的。被告涡阳疏浚公司据此认为，施工范围是IV类土，违反了合同中约定的II，III类土的规定，要求按IV类土价格结算。
根据工程地质横剖面图分析，IV类土广泛分布在层底高程1.76～9.93m之间，而原、被告合同约定的开挖底高程为11.9m，高于底高程1.76～9.93m，本层土质类别，不在开挖范围内。开挖范围零星出现的四类土，不足以影响整个标段土质类别的划分。被告要求按IV类土结算，依据不足。
被告之间的关系及工程款由谁偿还问题。从合同内容看，合同双方的相对人是甲方安徽疏浚公司与乙方涡阳疏浚公司。通常情况下，签订合同的一方有代表人签字并加盖单位印章后即完成签约程序，本案中，被告涡阳疏浚公司法定代人王某某签字并加盖单位印章后，被告黄某又在乙方代表处签了名，这种行为不符合签约习惯，且黄某与涡阳疏浚公司无隶属关系，各自独立拥有挖泥船。黄某另在合同乙方代表处签了字，正是相借用涡阳疏浚公司名义取得施工权，并以涡阳公司名义对外从事生产经营，显然，符合挂靠特征，因此，两被告应负连带责任。黄某于2005年7月13日退给原告6吨柴油，比照在2005年4月8日，最后一次从原告处领取柴油的单价4300元/吨，6吨柴油折款（略）元，应予扣除。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，第一百一十七条第一款，第一百三十四条（四）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
被告黄某返回原告安徽疏浚股份公司工程款（略）.02元（（略）-（略））,于本判决生效之日起十日内付清。安徽省涡阳县通达疏浚工程有限公司对（略）.02元负连带清偿责任。
案件受理费4789元，财产保全费1340元，其他诉讼费958元，合计7087元，由被告黄某负担，被告涡阳疏浚公司负连带责任。
宣判后，涡阳疏浚公司不服，向本院提起上诉，上诉理由如下：（一）、原判决认定土质类别错误1、上诉人与被上诉人签订的工程施工合同规定：总体土质为II，III类土。但实际施工中，该工程土质又砂又粘，与合同不符。上诉人多次提出异议，被上诉人也出具书面报告，请求工程监理部门对本标段土质进行勘察确认。2005年3月份，安徽省水利水电勘测设计院对已开挖的地段土质进行现场查勘，并出具了《土质类别现场查勘报告》。《报告》载明：“通过现场查勘，I标段的下段和III标段主要地层为硬塑－－可塑状的重粉质壤土、以IV类土为主，其次为I类淤泥，淤泥质壤土，II，III类土分布有限；I标段的上段情况与下段相当，以IV类为主，但I类淤泥、淤泥质壤土分布范围稍大，其次为III类土”。现场查勘是在施工单位反映土质类别偏高，对土质类别提出异议的情况下进行的，查勘的目的是为了解决异议，对土质类别进行复核确认，查勘的范围是已经开挖的地段土质，重点是I标段的上下两段和III标段中的一段，查勘结论是以IV类土为主。该《查勘报告》是真实、合法的。上诉人施工的地段是1标段的上段(九湾段)，根据《查勘报告》，可以确认该地段土质以Ⅳ类土为主，与合同不符。2、2005年5月28日工程监理部皖香监(2005)X号《关于对已经浚河道工程检测情况的报告》载明：“已开挖河段施工质量：深度和宽度整体上符合设计和规范要求。”上诉人施工开挖的河段在检测之列，根据《检测报告》可以确认上诉人开挖河段的深度、宽度符合设计要求，是在合同规定的施工范围内施工的，不存在超范围施工问题。上诉人在施工范围内施工，已开挖地段的土质以IV类土为主，上诉人要求按Ⅳ类土重新结算是合理合法的。3、原判决“根据工程地质横剖面图分析，Ⅳ类土广泛分布在层底高程1.76～9.93m之间，合同约定的开挖底高程为11.9m，高于底高程1.76～9.93m，本层土质类别不在开挖范围之内。”认定：“开挖范围零星出现的四类土；不足以影响整个标段土质类别的划分。被告要求按IV类土结算，依据不足。”是错误的。剖面图是招标前事先制作的，剖面图只能证明图纸上各类土质的分布情况，并不能证明施工中土质分布的实际情况，原判决将图纸上的土质与实际开挖的土质混为一谈，是荒唐的、可笑的。实践是检验真理的唯一标准，实际开挖的土质类别应以《查勘报告》为准，而不是以剖面图为准。原判决不顾事实，无视《查勘报告》，仅根据事先制作的剖面图，即将开挖范围内以Ⅳ类土为主，认定为零星出现四类土，明显是错误的。（二）、原判决认定上诉人与黄某是挂靠关系，负连带责任是错误的。l、原判决认定：“黄某在合同乙方代表处签字，正是想借用涡阳疏浚公司名义取得施工权，并以涡阳疏浚公司冒名义对外从事生产经营，显然符合挂靠特征。”是错误的。挂靠经营是指挂靠者定期或不定期向被挂靠者缴纳挂靠费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。黄某一没将其施工船挂靠入户在上诉人单位，二没向上诉人缴纳任何费用，三没以上诉人名义进行经营活动，挂靠关系根本不能成立。黄某是江苏盐城人，而非上诉人单位人员，黄某的施工船也非属上诉人所有。黄某在合同上签字，表示黄某与上诉人一样是独立施工主体，是施工一方。事实上，本案工程也是由上诉人与黄某两方共同施工的，在施工中，双方各干各的，相互独立，互不干涉。被上诉人一开始就知道黄某是盐城人，并将黄某作为独立施工人对待，与上诉人一样，单独付款，单独测量，单独结算，因此黄某与上诉人是共同施工关系，而非挂靠关系。原判决以黄某在合同上签字为由，便猜想黄某想借用上诉人名义经营，认定黄某与上诉人是挂靠关系，是没有法律根据的，错误的。2、本案工程款是黄某借支的；黄某没有代理上诉人借款这项代理权，且事后未经上诉人追认；这些借款黄某是以其个人名义借支的，而非以上诉人名义借支的；按合同第二条规定，工程款应当支付给上诉人，应按完成工程量的80％支付，被上诉人未按合同规定，擅自将款支付给黄某，且多支付（略）元(实际按211％支付)，这完全是被上诉人的过错造成的。再者，2005年5月30日，上诉人与被上诉人结算后达成一项协议，协议规定：甲方(即被上诉人)与黄某间的债权债务纠纷，有权向法院提起诉讼。被上诉人与黄某间的债权债务纠纷指的就是黄某的借款。该协议是双方自愿签订的，是合法有效的，根据《民法通则》第66条第1款、第84条之规定，被上诉人多支付给黄某的工程款，应由债务人黄某偿还，与上诉人无关。原判决上诉人负连带责任，是没有任何法律根据的，错误的。综上，上诉人认为：原判决将土质以Ⅳ类土为主认定为零星出现四类土，将上诉人与黄某间的共同施工关系认定为挂靠关系，判决上诉人负连带责任，是没有事实和法律根据的，错误的。为此，特提起上诉，请撤销原判，依法改判，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并按Ⅳ类土单价重新结算。
安徽疏浚公司辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，上诉主张不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人提出的原判决认定土质类别错误，要求按Ⅳ类土单价重新结算。因2005年5月28日，上诉人与被上诉人对香涧湖I标段九湾工程王某某船进行结算，双方在结算单上按单价4.7元／m³结算，并签字认可。诉讼中上诉人提出土质问题，要求按Ⅳ类土单价重新结算理由不能成立。2005年5月30日涡阳疏浚公司与安徽疏浚公司的协议证明，安徽疏浚公司讼争的欠款是安徽疏浚公司与黄某之间的债务关系，该笔债务与涡阳疏浚公司无关。上诉人诉称的被上诉人多支付给黄某的工程款，应由债务人黄某偿还上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销蚌埠市龙子湖区人民法院（2006）民二初字第X号民事判决书。
二、判决黄某返还安徽疏浚股份公司工程款（略）.02元,于本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费4789元，其他诉讼费958元，财产保全费1340元，合计7087元，黄某承担3543.5元，安徽疏浚公司承担3534.5元。二审案件受理费4789元，其他诉讼费958元，合计5747元，安徽疏浚公司承担2873.5元，涡阳疏浚公司承担2873.5元。
本判决为终审判决
审判长年悟生
审判员唐红旭
代理审判员白峰
二○○七年五月三十日
书记员张浩
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
